Intempestividade e matérias de ordem pública: o que vem decidindo o Carf?
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21 de abril de 2021, 8h01
Quando o tema é direito processual, seja ele civil, administrativo ou penal, quiçá estejam os empiristas[1] corretos: é com a experiência que se chega ao conhecimento. Evidentemente, não estamos a negligenciar as lições doutrinárias que nos são repassadas nos bancos da faculdade tampouco minoramos a importância dos conceitos essenciais à ciência jurídica. O que nos vêm chamando atenção nos salutares debates travados no âmbito do Carf é como uma questão aprioristicamente simples pode, na prática, receber contornos — e desfechos — tão diversos.
Por ser o Carf "um órgão colegiado (…) com atribuição de julgar, em segunda instância administrativa, os litígios em matéria tributária e aduaneira"[2], necessária a realização do juízo de admissibilidade do recurso. Isso significa que, antes de adentrar ao mérito, deverá ser aferido o preenchimento inarredável e cumulativo de dois requisitos: um de natureza intrínseca (subjetiva) — "cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer"[3] — e outro de aspecto extrínseco (objetivo) — "a recorribilidade da decisão e a adequação, a singularidade, o preparo e a tempestividade, a regularidade formal e a motivação do recurso".[4]
Assim como na apelação, o recurso voluntário possui efeito devolutivo, de forma que as mesmas questões suscitadas e impugnadas em sede recursal serão apreciadas pela segunda instância[5]. E, também por força do princípio da dialeticidade, vedada a formulação de novas teses, salvo em se tratando daquelas matérias de ordem pública, apreciadas até mesmo de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição[6]. Certo que defini-las é tarefa hercúlea;[7] entretanto, se observarmos apenas a seara do processo administrativo fiscal,[8] pacífico ser a decadência a matéria sabidamente de ordem pública que recebe maior protagonismo, seja por sua aferição ex officio pelos julgadores, seja por figurar tão-só no recurso voluntário, sem que sobre ela tenha se operado os efeitos da preclusão.[9]
São essas as prosaicas premissas teóricas que escoram decisões dessemelhantes que vêm sendo prolatadas em duas específicas situações, ambas contendo nos autos matéria de ordem pública. Vejamos.
Primeira situação: a contribuinte, dentro do prazo legal, apresenta sua impugnação; mas, intempestivamente, interpõe recurso voluntário.
Parcela dos julgadores não tem conhecido da matéria de ordem pública incrustada em recurso manejado fora do trintídio legal, sob o fundamento de que "a tempestividade, por ostentar a condição de requisito extrínseco de admissibilidade, é conditio sine quo non à apreciação do razões recursais."[10] Por ser tempestividade imprescindível para o conhecimento da peça recursal, "sem ela, ocorre a preclusão temporal, intransponível".[11] Além disso, apontam que "o processo extinto em razão da intempestividade ocorre sem julgamento de mérito, enquanto aquele em virtude da decadência é extinto com julgamento do mérito".[12] Na esteira da jurisprudência do STJ, os afiliados à corrente sustentam que "a tempestividade, por se tratar de um dos requisitos de admissibilidade do recurso, é condição indispensável para o exame do mérito, não sendo superável, ainda que se trate de questão de ordem pública".[13]
Noutro giro, substancial volume de decisões reconhece ser a intempestividade transponível diante de quaisquer das matérias de ordem pública presentes no litígio em apreciação.[14] Repisam que "o artigo 63 da Lei n. 9.784/1999 aparta o problema da intempestividade (preclusão temporal) das demais hipóteses de preclusão, admitindo, no seu parágrafo segundo, a revisão de ofício de questões de ordem pública, que não precluem".[15] Sem olvidar das regras e dos princípios norteadores do processo administrativo fiscal, suscitam que a superação da intempestividade advém do "dever-poder da Administração Tributária anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, conforme reza o artigo 53 da Lei nº 9.784/99",[16] bem como visa "evitar possível demanda judicial, o que poderia acarretar em prejuízo para a própria administração, em face da inevitável sucumbência, além de todo o tempo demandado em uma ação judicial". [17]
Segunda situação: a contribuinte, intempestivamente, apresenta sua impugnação; mas, dentro do prazo legal, interpõe recurso voluntário.
Em que pese igualmente formada duas correntes, as nuances para a (não) apreciação da matéria de ordem pública versada nos autos são diferentes daquelas outrora declinadas.
Dois são os principais pilares que escoram a tese de que não seria possível a análise de matéria de ordem pública nesta hipótese. Salientam, em primeiro lugar, que, diante do não conhecimento da impugnação, sequer iniciado o contencioso administrativo tributário — ex vi do art. 14 do Decreto nº 70.235/72[18] —, razão pela qual incogitável apreciar quaisquer matérias, ainda que sejam elas de ordem pública.[19] Ademais, acrescentam que padeceria o Carf de competência para declarar a extinção da exigência — caso vislumbrada a ocorrência de nulidades, decadência, ilegitimidade passiva ou qualquer outra hipótese cognoscível de ofício pela autoridade julgadora. Sugerem que a matéria poderia "ser deduzida pelo contribuinte diretamente na unidade de seu domicílio fiscal (DRF), isto porque incumbe à autoridade da Administração Tributária da unidade do domicílio fiscal, inclusive de ofício, analisar, a qualquer tempo, questão de ordem pública"[20] — inteligência do artigo 53 da Lei nº 11.941/2009.[21]
Em sentido oposto, com arrimo no artigo 53, desta vez da Lei nº 9.784/99,[22] bem como em atenção aos princípios norteadores do processo administrativo fiscal, explicitados no artigo 2º do retromencionado diploma, que "não só detêm elevado vetor valorativo como também alastram a força axiológica dos valores fortemente consagrados na CRFB/88",[23] assentado que teria o Carf competência para analisar a matéria de ordem pública contida nos autos de processo cujo, a despeito de intempestiva a impugnação, manejado no trintídio legal o recurso voluntário.[24] Mormente porque função precípua do Conselho efetivar a "autotutela da legalidade pela Administração, ou seja, o controle da justa e legal aplicação das normas tributárias aos fatos geradores concretos, um dos instrumentos para a efetivação da justiça tributária e para a garantia dos direitos fundamentais do contribuinte".[25]
Por último, outra questão exsurge. Como amplamente noticiado e debatido (aqui, aqui, aqui e aqui), em abril do ano passado, o artigo 28 da Lei nº 13.988/2020 inseriu o artigo 19-E na Lei nº 10.522/2002, prevendo que, "em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade (…), resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte". A maioria dos julgados que, de ofício, conhecem da matéria de ordem pública, acabam igualmente por declarar a extinção da exigência – seja pela ocorrência da decadência, da constatação de alguma nulidade etc. Na hipótese de haver empate acerca da possibilidade de conhecimento de ofício de qualquer matéria tida como de ordem pública, aplicável a novel sistemática (pró-contribuinte) ou o voto de qualidade (pró-fisco)? Esta é uma questão que, no futuro, chancelada a constitucionalidade da modificação pelo STF,[26] terá o Carf de responder[27].
*Este texto não reflete a posição institucional do Carf, mas, sim, uma análise dos seus precedentes publicados no site do órgão, em estudo descritivo, de caráter informativo, promovido pelos seus colunistas.
[1] Para empiristas, "a única base sólida que podemos dar à ciência deve ser baseada na experiência e na observação". (HUME, David. A Treatise of Human Nature. Oxford: Clarendon Press, 1975, p. xvi).
[2] Para compreender a origem, as atribuições, a missão do Carf, dentre outros, cf. <http://idg.carf.fazenda.gov.br/perguntas-frequentes>. Acesso em: 15 abr. 2021.
[3] THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Volume III. 47ª edição (revisada, atualizada e ampliada). Rio de Janeiro: Editora Forense, 2015 [e-book].
[4] Idem.
[5] Art. 1.013 do CPC: "A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado"!.
[6] Na perspectiva vertical pode-se destacar, outrossim, o efeito translativo recursal, que, para parte da doutrina, é o plano de profundidade do próprio efeito devolutivo.
[7] Ainda que o § 3º do art. 485 do CPC elenque algumas; de modo amplo, DINAMARCO aduz serem “de ordem pública as normas destinadas a assegurar o correto exercício da jurisdição (que é uma função pública, expressão do poder estatal), sem a atenção centrada de modo direto ou primário nos interesses das partes conflitantes” DINAMARCO, Cândido Range. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 69.
[8] Cf. TELES, Galderise Fernandes. Matérias de ordem pública no âmbito do contencioso administrativo tributário. 191 f. Tese de Doutorado (Programa de Pós-Graduação em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2019. O Parecer Normativo Cosit nº 8, de 03 de setembro de 2014, esclarece que "o vício de legalidade se identifica ainda nas ofensas em matéria de ordem pública não suscitada no contencioso administrativo, fato que impõe à Administração o "dever de dar solução" (REsp 1.389.892-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 27/8/2013)".
[9] "[A]s matérias de ordem pública, tais como prescrição e decadência, podem ser apreciadas a qualquer tempo nas instâncias ordinárias. Todavia, existindo decisão anterior, opera-se a preclusão consumativa se não houver impugnação no momento processual oportuno. Precedentes: AgInt no REsp 1.584.287/DF, Rel.ª Minª Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 21.5.2018; EDcl no AgInt no REsp 1.594.074/PR, Rel. Min Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 26.6.2019. (STJ. REsp nº 1823532/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 11/10/2019.)
[10] Acórdão nº 2202-005.778, Cons.ª Rel.ª LUDMILA MARA MONTEIRO DE OLIVEIRA, sessão de 3 de dez. de 2019 (unanimidade)
[11] Acórdão nº 9101-00.214, Cons.ª Rel.ª ADRIANA GOMES RÊGO, sessão de 28 de jul. de 2009 (unanimidade). Em idêntico sentido: Acórdão nº 9202-007.615, Cons.ª Rel.ª ANA CECÍLIA LUSTOSA DA CRUZ, sessão de 26 de fev. de 2019 (unanimidade); Acórdão nº 9202-007.472, Cons.ª Rel.ª RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, sessão de 29 de jan. de 2019 (maioria).
[12] Acórdão nº 2401-008.513, Cons.ª Rel.ª ANDREA VIANA ARRAIS EGYPTO, Cons. Redator Designado RAYD SANTANA FERREIRA, sessão de 8 de out. de 2020 (maioria).
[13] AgInt no AREsp nº 1347850/DF, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, julgado em 18/02/2019. Cf. também: REsp nº 1633948/RS, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, julgado em 05/12/2017; AgInt no AREsp nº 1210621/MG, Rel.ª Min.ª ASSUSETE MAGALHÃES, julgado em 05/06/2018; AgRg no REsp nº 1367534/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 09/06/2015.
[14] Acórdão nº 2402-009.007, Cons. Rel. FRANCISCO IBIAPINO LUZ, sessão de 8 de outubro de 2020 (maioria); Acórdão nº 3402-006.305, Cons. Rel. DIEGO DINIZ RIBEIRO, sessão de 27 de fevereiro de 2019 (unanimidade); Acórdão nº 1301-003.354, Cons.ª Rel.ª AMELIA WAKAKO MORISHITA YAMAMOTO, sessão de 18 de setembro de 2018 (unanimidade); Acórdão nº 3402-005.285, Cons.ª Rel.ª MARIA APARECIDA MARTINS DE PAULA, sessão de 22 de maio de 2018 (unanimidade); Acórdão nº 2401-004.056, Cons.ª Rel.ª LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, sessão de 27 de jan. de 2016 (unanimidade).
[15] Acórdão nº 3402-003.988, Cons.ª Rel.ª THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ, sessão de 29 de mar. de 2017 (maioria).
[16] Voto de declaração do Cons. CAIO CESAR NADER QUINTELLA no Acórdão nº 9101-005.339, prolatado em sessão de 2 de fev. p.p., que manteve o reconhecimento da decadência em recurso inadvertidamente tido como tempestivo pela Turma Ordinária. Embora posteriormente confirmada o manejo a destempo da peça recursal, a Câmara Superior, por maioria de votos, houve por bem manter o reconhecimento da causa extintiva da exigência.
[17] Acórdão nº 2401-008.513, Cons.ª Rel.ª ANDREA VIANA ARRAIS EGYPTO, Cons. Redator Designado RAYD SANTANA FERREIRA, sessão de 8 de out. de 2020 (maioria).
[18] Importante registrar que, para os que aderem à corrente, inaplicável o disposto no §2º do art. 63 da Lei nº 9.784/99 [“o não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal”] , eis que existiria regramento próprio no Decreto nº 70.235/72 que, de forma expressa, determina que “a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento.” Assim, “sem litígio instaurado, não há competência e não havendo competência haveria uma espécie de preclusão para o Colegiado.” (Acórdão nº 2202-007.015, Cons. Rel. LEONAM ROCHA DE MEDEIROS, sessão de 10 de jul. de 2020 [maioria]).
[19] Nesse sentido, cf.: Acórdão nº 2202-005.734, Cons.ª Rel.ª LUDMILA MARA MONTEIRO DE OLIVEIRA, Cons. Redator Designado LEONAM ROCHA DE MEDEIROS, sessão de 3 de dez. de 2019 (maioria); Acórdão nº 3302-006.345, Cons. Rel. RAPHAEL MADEIRA ABAD, sessão de 11 de dez. de 2018 (unanimidade).
[20] Acórdão nº 2202-007.015, Cons. Rel. LEONAM ROCHA DE MEDEIROS, sessão de 10 de jul. de 2020 (maioria).
[21] O dispositivo fixa que “a prescrição dos créditos tributários pode ser reconhecida de ofício pela autoridade administrativa.” Malgrado trate apenas acerca da prescrição, de forma a gozar de “máxima eficácia e carga normativa se pronuncia abarcando a decadência, ainda que não haja a expressa menção.” (Acórdão nº 2202-007.015, Cons. Rel. LEONAM ROCHA DE MEDEIROS, sessão de 10 de jul. de 2020 [maioria]).
[22] Reza o dispositivo que “a Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.”
[23] Voto de declaração da Cons.ª LUDMILA MARA MONTEIRO DE OLIVEIRA no Acórdão nº 2202-007.015.
[24] Cf. Acórdão nº 2402-009.392, Cons. Rel. FRANCISCO IBIAPINO LUZ, Cons. Redator Designado GREGÓRIO RECHMANN JUNIOR, sessão de 14 de jan. de 2021 (maioria); Acórdão nº 2201-005.504, Cons. Rel. MARCELO MILTON DA SILVA RISSO, sessão de 2 de set. de 2019 (unanimidade); Acórdão nº 2301-005.942, Cons.ª Rel.ª JULIANA MARTELI FAIS FERIATO, sessão de 14 de mar. de 2019 (unanimidade).
[25] TORRES, Ricardo Lobo. Processo Administrativo Fiscal: Caminhos para o Seu Desenvolvimento. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo, no 46, jul. 1999, p. 78.
[26] Para uma breve explanação sobre as ações que questionam o fim do voto de qualidade no CARF, cf. <http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=442449&ori=1>. Acesso em: 18 abr. 2021.
[27] Ao que consta regulamentado, aplicada a Portaria ME nº 260/2020, o “conhecimento”, por ser matéria de natureza processual, não atrai a previsão do art. 19-E, sendo o empate desfavorável ao contribuinte. Lado outro, se o empate ocorresse apenas no mérito, já superado o conhecimento, a decisão seria favorável ao contribuinte.
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