O (não) afastamento do Convênio ICMS
nº 93/2015 e os efeitos sobre ICMS/Difal

No último dia 24, o Supremo Tribunal Federal encerrou o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469 e do Recurso Extraordinário (RE)  nº 1287019, tendo a corte se posicionado no sentido de que a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS)/Diferencial de Alíquota (Difal), da maneira como introduzida pela EC nº 87/2015, pressupunha a edição de lei complementar, espécie normativa apta a veicular normas gerais sobre o mandamento constitucional. O entendimento foi de que o Convênio ICMS nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) não era adequado a dispor sobre normas gerais de direito tributário, por força da alínea "a" do inciso III do artigo 146 da CF.

O mesmo, contudo, não pode ser dito da modulação dos efeitos do julgamento. Por maioria, a proposta foi aprovada de maneira a conceder à decisão, no que diz respeito à cláusula nona do convênio, a produção de efeitos a partir de fevereiro de 2016. Já em relação às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio, a decisão só produzirá efeitos a partir do ano de 2022. A ressalva a essas disposições, no caso, é feita às ações judiciais em curso, para as quais o entendimento deve ser aplicado assim que publicado o acórdão.

Em outras palavras, para aqueles que não ajuizaram ação, a modulação mantém plenamente aplicáveis as disposições do ilídimo convênio, à exceção do que se refere aos contribuintes optantes do Simples Nacional. Assim, a decisão do STF, na prática, deu sinal verde ao convênio ICMS nº 93/2015, quando, na verdade, deveria ter adotado medidas para expurgar do ordenamento um ato normativo que, por sua inconstitucionalidade, já nasceu maculado.

A respeito, lembre-se, aliás, que a própria EC nº 87/2015 já viera à tona para "reparar" um ato anterior do Confaz. No caso, o Protocolo ICMS nº 21/2011 estabelecia que, para as operações interestaduais feitas com consumidor final por meio de internet, telemarketing ou showroom, o recolhimento de ICMS deveria ser feito pela alíquota interna do ente federado remetente e, também, pela alíquota interestadual. Por óbvio, o ato padecia de inconstitucionalidade, como decidiu o STF posteriormente.

Após, foi então aprovada a EC nº 87/2015, apelidada de Emenda do Comércio Eletrônico. Assim, nas operações interestaduais envolvendo consumidor final, fosse ele contribuinte ou não, passou-se a destinar uma parcela do ICMS ao ente federado de origem, no patamar da alíquota interestadual, e outra parcela ao ente federado de destino, através da aplicação da diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. O regime, assim, tornou-se um pouco menos oneroso, além de ter sido introduzido, dessa vez, pela via correta.

Ocorre que o ar de legalidade não bastou para elidir a complexa operacionalização a que os contribuintes teriam de se submeter para recolher o imposto devido, considerando o possível envolvimento de distintos entes federados.

No caso, o artigo 99 do ADCT, introduzido para possibilitar uma transição harmoniosa para as novas disposições da EC nº 87/2015, trouxe regras que beneficiavam somente os entes federados, especialmente aqueles que sofreriam diminuição na sua arrecadação. Os contribuintes permaneciam com difíceis regras a serem cumpridas para a operacionalização, devendo conhecer ao menos 27 diferentes alíquotas, cientificar-se das obrigações acessórias estabelecidas por cada um dos entes federados, entender como emitir as guias correspondentes para o pagamento do tributo e atentar-se a cada um dos prazos de recolhimento.

Desnecessário dizer, o convênio ICMS nº 93/2015 e, agora, também a decisão do STF não se mostraram úteis a mitigar esse problema. Além da sua já reconhecida inconstitucionalidade, a norma, que foi respaldada pelo STF, só agravou a questão, tendo estabelecido complexas regras a serem observadas pelos contribuintes. Aqueles que se dedicam ao e-commerce, assim, terão de continuar despendendo grandes esforços e investimentos para dar vazão à diversidade de regras contábeis a serem seguidas.

Com o resultado do julgamento do STF, apenas os optantes pelo Simples Nacional foram excluídos do regime, que só precisarão se atentar às mudanças quando for editada lei complementar. De resto, as regras se mantêm, sendo certo que os entes federados, para não verem diminuições na sua arrecadação, possuem o restante deste ano para dialogar com o Congresso Nacional e se esforçar na aprovação de uma norma que substitua o convênio.