Stalking: lineamentos sobre a majorante de gênero

Recentemente entrou em vigor a Lei nº 14.132/21, que criou o crime de "perseguição ameaçadora", o denominado stalking [1], adicionando ao Código Penal o artigo 147-A, cujo caput prescreve: "Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade".

Como temos insistido:

"O Direito Penal tem na linguagem estrita o limite do exercício constitucional, portanto legítimo, da competência sancionatória do Estado. Os tipos penais devem conter com exatidão a descrição da conduta indesejada e a respectiva sanção penal pelo ingresso da pessoa humana nos termos da conduta tipificada. O regime jurídico-constitucional determina que a lei penal deva ser certa, inadmitindo dúvidas semânticas, porque o questionamento pode representar a tipificação equivocada de uma conduta humana, desencadeando uma invasão na esfera privada, comportamental, da pessoa humana" [2].

Nada a comemorar, portanto, com a chamada figura do stalking.

Não obstante a vaguidão semântica do caput, a reflexão que agora se enceta, para as modestas finalidades deste escrito, irá se deter no parágrafo §1º, em seu inciso II, no qual se estabelece uma majorante — de questionável constitucionalidade —, a qual diz respeito à perseguição efetuada "contra mulher por razões da condição do sexo feminino, nos termos do §2º-A do artigo 121 deste Código" [3].

Esta expressão ("contra mulher, por razões do sexo feminino") já enfrentou críticas à época de sua entrada em vigor para a criação da qualificadora do feminicídio pois [4], como observado, a doutrina se divide quanto a considerá-la, no homicídio, como fórmula de qualificadora objetiva, ou seja, em que basta ser o crime cometido contra mulher e nada mais [5]; de qualificadora subjetiva, a qual exigiria, além de se cometer contra mulher, a parte subjectit [6], que seria uma motivação ínsita de desprezo pela figura feminina; ou mista [7].

Em Direito Penal, porém, a hermenêutica, em que pese admitir diversos vetores para atingir seus fins, não pode jamais distanciar-se por completo da interpretação gramatical, que, apesar de ser tida como técnica singela, tem na letra da lei a contenção primeira e maior do arbítrio e que, por isso mesmo, jamais deve ser ultrapassada quando se trata de imposição de pena a uma pessoa [8].

Nesse sentido, a introdução, no crime de perseguição, da mesma expressão contida na qualificadora do homicídio, conduz-nos, agora ainda mais, à indagação se se trata, dessa feita, de causa de aumento de pena objetiva, subjetiva ou mista.

De saída, afirmamos: é subjetiva!

Não fosse essa a intenção do legislador ao elaborar a norma penal, teria ele inserido tão somente a expressão "contra mulher". Ao fixar o complemento "por razões do sexo feminino", quis explicar a expressão anterior e distingui-la das demais (como a que viesse sozinha no texto), demonstrando, com isso, que há necessidade da concorrência desses dois elementos para que incida a causa de aumento de pena.

A palavra "razões", inclusive no campo semântico, já remete a "explicações", a "fundamentações", a "motivações" da perseguição efetuada. É dizer, se faz necessário que a conduta seja perpetrada contra mulher e motivada por razões do sexo feminino, que aqui se entende como o desprezo e a aversão pela figura feminina.

Entendimento diverso levaria a concluir o absurdo de considerar como causa de aumento de pena até mesmo a perseguição de uma mulher contra outra mulher, afastando-se completamente da finalidade político-criminal para a qual a causa de ascensão da reprimenda foi elaborada.

Além do mais, violaria o princípio da igualdade, estabelecido no caput do artigo 5º da Constituição, ao punir de forma mais grave a perseguição efetuada contra uma mulher, que aquela efetuada contra o homem, sendo que, a depender do caso concreto, a reprovabilidade da conduta e lesão ao bem jurídico poderia ser bem maior quando a vítima for homem do que aquela em que a vítima é mulher.

Não bastasse isso, existem consequências práticas consideráveis ao se tomar essa causa de aumento de pena como objetiva. É que em eventual concurso de crime de homicídio e crime de perseguição, poderá ser alegada a figura privilegiada do §1º do artigo 121, que é subjetiva, mesmo com a incidência do §1º do artigo 147-A, que, no caso, seria entendida como objetiva. A jurisprudência entende como perfeitamente possível a incidência de qualificadoras objetivas e subjetivas (ainda que no crime de perseguição seja uma causa de aumento de pena) [9].

Em outras palavras, poderá o autor ser condenado por ter praticado homicídio contra uma mulher e anteriormente lhe perseguido (aludido concurso de crimes), mas com o segundo crime com incidência de causa de aumento de pena (§1º, II, do artigo 147-A), ao mesmo tempo em que, no primeiro crime (homicídio), condenado com a qualificadora do feminicídio (§2º-A do artigo 121), e sendo beneficiado por ter agido por "motivo de relevante valor social ou moral" (§1º do artigo 121).

Tal compreensão ofende o raciocínio segundo o qual, do ponto de vista valorativo da conduta, perseguir uma mulher por razões do sexo feminino é algo abjeto e vil, e matá-la em seguida poder ser algo motivado por um sentimento relevante e elevado.

Doutra sorte, se for considerada subjetiva, proteger-se-á a mulher desse absurdo, uma vez que, como acontece no homicídio, o privilégio do §1º, que é subjetivo, não pode concorrer com as qualificadoras subjetivas do §2º do mesmo artigo 121 (HC/STF 97.034/MG). Assim, impede-se que alguém, no concurso de crimes, condenado por ter sido impelido por razões abomináveis e desprezíveis na perseguição (contra mulher por razões do sexo feminino), seja beneficiado no homicídio que praticou em seguida por ter se motivado em suposto relevante valor moral, já que, repita-se, se impossível o concurso entre qualificadoras subjetivas e o privilégio do homicídio, igualmente impossível o concurso entre a causa de aumento de pena subjetiva da perseguição (§1º, II, do artigo 147-A) com esse mesmo homicídio privilegiado.

Por fim, quando a causa de aumento de pena da perseguição incidir, restará prejudicada a incidência da agravante genérica do artigo 61, II, "f", parte final, do CP, sob pena de bis in idem vedado pelo artigo 61, caput, do CP [10].