Apontamentos sobre conceito e aplicação da teoria da cegueira deliberada

Em primeiro plano, é necessário reconhecer que não se trata de uma teoria em si, vez que não há desenvolvimento teórico propriamente dito na tradição common law, o instituto é reconhecido como willful blindness doctrine. O falso cognato doctrine não se traduz como doutrina e, sim, a aplicação reiterada de precedentes.

É uma regra de escopo limitado, vez que depende da demonstração de que o agente criminoso tenha ciência da elevada probabilidade de que ele estivesse praticando alguma espécie de ilícito e, diante dessa ciência de elevada probabilidade, opta por manter-se ignorante e não confirmar sua suspeita inicial para manter-se "ignorante" e se utilizar disso futuramente como uma excludente de sua responsabilidade criminal.

No direito anglo-saxão, o que viabiliza a imputação objetiva de determinado fato típico a alguém é o mens rea (elemento subjetivo) e pelo actus réus (elemento objetivo), que significam, respectivamente, "mente culpada" e "ato de culpabilidade". Nesse sentido, nos países que adotam o common law, os estados mentais que ensejam alguma resposta penal são divididos da seguinte forma: purposely, em que se identifica o propósito de cometer determinado ato criminoso; o knowingly, que diz respeito ao conhecimento do ato; recklessly, que constitui a imprudência; e, por último, nigligently, que abrange a negligência. É indispensável a existência de um desses elementos em qualquer escala para a constituição do mens rea e, consequentemente, a responsabilização criminal.

Embora não haja uma definição expressa acerca do instituto da cegueira deliberada, o Model Penal Code estadunidense amplia a sua conceituação aproximando-se da aplicação jurisprudencial [1]:

"7) Exigência de conhecimento satisfeita pelo conhecimento da alta probabilidade. Quando o conhecimento acerca da existência de um fato específico for uma elementar do delito, tal conhecimento é estabelecido se a pessoa está ciente da alta probabilidade de sua existência, salvo se ela realmente acredita que ele não existe".

No Brasil, a cegueira deliberada vem sendo utilizada em equiparação com o dolo eventual caucado no sentido cognitivo-normativo do dolo, não obstante inexistir essa figura no sistema common law. Segundo a teoria do crime adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, civil law, o dolo eventual é quando "o agente o agente não quer diretamente a realização do tipo, mas aceita como possível ou até provável a sua realização, assumindo o risco da produção do resultado" (Japiassú) e está previsto no artigo 18, I, do Código Penal. Sendo assim, o dolo eventual é um propósito condicionado que aceita ou se conforma com as consequências típicas previsíveis. Nesses casos, a aplicação "à moda brasileira" seria no sentido de equiparar um grau elevado de desconfiança da efetiva representação fática com seu ulterior resultado finalístico.

A aplicação do instituto ora referenciado na política criminal brasileira, por vezes, leva em consideração o entendimento de que o elemento subjetivo não é contraposto a partir da consciência, mas, sim, da análise das circunstâncias da dinâmica do fato delituoso embasado na teoria da anuência, prevista no dispositivo legal supracitado.

Ocorre que a culpabilidade em nosso ordenamento jurídico divide-se, basicamente, em dolo e culpa. Para que o dolo eventual se configure, não basta a mera consciência da probabilidade do resultado (parte cognitiva), mas também uma relação bilateral entre o resultado e a intenção do agente, sendo precisamente isso que distingue o dolo da culpa (consciente). É inviável objetivar um resultado sem conhecê-lo. A ausência de conhecimento acarretaria erro de tipo, o que inviabilizaria uma imputação penal pautada no dolo.

A discussão acerca da incorporação ou não da cegueira deliberada no Brasil já perpassa pelos tribunais superiores. No julgamento da Ação Penal n° 470, mais conhecida popularmente como "mensalão", o Supremo Tribunal Federal divergiu em sua aplicação, reconhecendo, contudo, o instituto por maioria dos ministros na Ação n° 470, in verbis:

"O Direito Comparado favorece o reconhecimento do dolo eventual, merecendo ser citada a doutrina da cegueira deliberada construída pelo Direito anglo-saxão (willful blindness doctrine). Para configuração da cegueira deliberada em crimes de lavagem de dinheiro, as Cortes norte-americanas têm exigido, em regra, 1) a ciência do agente quanto à elevada probabilidade de que os bens, direitos ou valores envolvidos provenham de crime, 2) o atuar de forma indiferente do agente a esse conhecimento, e 3) a escolha deliberada do agente em permanecer ignorante a respeito de todos os fatos, quando possível a alternativa. Nesse sentido, há vários precedentes, como US vs. Campbell, de 1992, da Corte de Apelação Federal do 4° Circuito, US vs. Rivera Rodriguez, de 2003, da Corte de Apelação Federal do 3° Circuito, US vs. Cunan, de 1998, da Corte de Apelação Federal do 1° Circuito. Embora se trate de construção da common law, o Supremo Tribunal Espanhol, corte da tradição da civil law, acolheu a doutrina em questão na Sentencia 22/2005, em caso de lavagem de dinheiro, equiparando a cegueira deliberada ao dolo eventual, também presente no Direito brasileiro, Na hipótese sub judice, há elementos probatórios suficientes para concluir por agir doloso – se não com dolo direto, pelo menos com dolo eventual —,quanto a Pedro Corrêa, Pedro Henry, Valdemar da Costa Neto, Jacinto Lamas, estes dois na extensão do voto do Revisor, Enivaldo Quadrado e a Breno Fischberg".

Sendo assim, a aplicação da cegueira deliberada no Brasil, antes de sua consolidação e efetiva absorção em nosso ordenamento jurídico, deve ser objeto de discussão e desconstrução, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, para que possa ser verificada sua viabilidade e eficácia em nossa cultura jurídica, em especial por conta da teoria finalista da ação, afinal, são sistemas jurídicos distintos com dinâmicas e realidades sociais igualmente distintas em seus países. É um debate fundamental para que possamos utilizá-la de forma assertiva e alinhada aos preceitos constitucionais para coibir práticas criminosas ao invés de tão somente fomentar e aumentar cada vez mais o poder punitivo.

Referências bibliográficas
JAPIASSU, Carlos; GUEIROS, Arthur. Direito Penal — Volume Único. 2ª Ed. — São Paulo: Atlas, 2020.

BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei N: 2.848, De 7 De Dezembro De 1940.

BUSATO, Paulo César. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Atlas, 2013.