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Opinião

Apontamentos sobre conceito e aplicação da teoria da cegueira deliberada

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Em primeiro plano, é necessário reconhecer que não se trata de uma teoria em si, vez que não há desenvolvimento teórico propriamente dito na tradição common law, o instituto é reconhecido como willful blindness doctrine. O falso cognato doctrine não se traduz como doutrina e, sim, a aplicação reiterada de precedentes.

Pois bem. A cegueira deliberada diz respeito a uma regra que permite identificar o conhecimento de um ato criminoso praticado pelo agente nos casos em que esse, em um primeiro momento, não o tem. Entretanto, esse desconhecimento se dá em razão de uma decisão tomada propositalmente pelo agente criminoso para se eximir da responsabilidade criminal futura nos crimes que exigem o flagrante conhecimento dos fatos como elemento subjetivo para configurar sua existência e respectivamente, reconhecer sua imputação dentro da estrutura criminal.

É uma regra de escopo limitado, vez que depende da demonstração de que o agente criminoso tenha ciência da elevada probabilidade de que ele estivesse praticando alguma espécie de ilícito e, diante dessa ciência de elevada probabilidade, opta por manter-se ignorante e não confirmar sua suspeita inicial para manter-se "ignorante" e se utilizar disso futuramente como uma excludente de sua responsabilidade criminal.

No direito anglo-saxão, o que viabiliza a imputação objetiva de determinado fato típico a alguém é o mens rea (elemento subjetivo) e pelo actus réus (elemento objetivo), que significam, respectivamente, "mente culpada" e "ato de culpabilidade". Nesse sentido, nos países que adotam o common law, os estados mentais que ensejam alguma resposta penal são divididos da seguinte forma: purposely, em que se identifica o propósito de cometer determinado ato criminoso; o knowingly, que diz respeito ao conhecimento do ato; recklessly, que constitui a imprudência; e, por último, nigligently, que abrange a negligência. É indispensável a existência de um desses elementos em qualquer escala para a constituição do mens rea e, consequentemente, a responsabilização criminal.

Embora não haja uma definição expressa acerca do instituto da cegueira deliberada, o Model Penal Code estadunidense amplia a sua conceituação aproximando-se da aplicação jurisprudencial [1]:

"7) Exigência de conhecimento satisfeita pelo conhecimento da alta probabilidade. Quando o conhecimento acerca da existência de um fato específico for uma elementar do delito, tal conhecimento é estabelecido se a pessoa está ciente da alta probabilidade de sua existência, salvo se ela realmente acredita que ele não existe".

No Brasil, a cegueira deliberada vem sendo utilizada em equiparação com o dolo eventual caucado no sentido cognitivo-normativo do dolo, não obstante inexistir essa figura no sistema common law. Segundo a teoria do crime adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, civil law, o dolo eventual é quando "o agente o agente não quer diretamente a realização do tipo, mas aceita como possível ou até provável a sua realização, assumindo o risco da produção do resultado" (Japiassú) e está previsto no artigo 18, I, do Código Penal. Sendo assim, o dolo eventual é um propósito condicionado que aceita ou se conforma com as consequências típicas previsíveis. Nesses casos, a aplicação "à moda brasileira" seria no sentido de equiparar um grau elevado de desconfiança da efetiva representação fática com seu ulterior resultado finalístico.

A aplicação do instituto ora referenciado na política criminal brasileira, por vezes, leva em consideração o entendimento de que o elemento subjetivo não é contraposto a partir da consciência, mas, sim, da análise das circunstâncias da dinâmica do fato delituoso embasado na teoria da anuência, prevista no dispositivo legal supracitado.

Ocorre que a culpabilidade em nosso ordenamento jurídico divide-se, basicamente, em dolo e culpa. Para que o dolo eventual se configure, não basta a mera consciência da probabilidade do resultado (parte cognitiva), mas também uma relação bilateral entre o resultado e a intenção do agente, sendo precisamente isso que distingue o dolo da culpa (consciente). É inviável objetivar um resultado sem conhecê-lo. A ausência de conhecimento acarretaria erro de tipo, o que inviabilizaria uma imputação penal pautada no dolo.

A discussão acerca da incorporação ou não da cegueira deliberada no Brasil já perpassa pelos tribunais superiores. No julgamento da Ação Penal n° 470, mais conhecida popularmente como "mensalão", o Supremo Tribunal Federal divergiu em sua aplicação, reconhecendo, contudo, o instituto por maioria dos ministros na Ação n° 470, in verbis:

"O Direito Comparado favorece o reconhecimento do dolo eventual, merecendo ser citada a doutrina da cegueira deliberada construída pelo Direito anglo-saxão (willful blindness doctrine). Para configuração da cegueira deliberada em crimes de lavagem de dinheiro, as Cortes norte-americanas têm exigido, em regra, 1) a ciência do agente quanto à elevada probabilidade de que os bens, direitos ou valores envolvidos provenham de crime, 2) o atuar de forma indiferente do agente a esse conhecimento, e 3) a escolha deliberada do agente em permanecer ignorante a respeito de todos os fatos, quando possível a alternativa. Nesse sentido, há vários precedentes, como US vs. Campbell, de 1992, da Corte de Apelação Federal do 4° Circuito, US vs. Rivera Rodriguez, de 2003, da Corte de Apelação Federal do 3° Circuito, US vs. Cunan, de 1998, da Corte de Apelação Federal do 1° Circuito. Embora se trate de construção da common law, o Supremo Tribunal Espanhol, corte da tradição da civil law, acolheu a doutrina em questão na Sentencia 22/2005, em caso de lavagem de dinheiro, equiparando a cegueira deliberada ao dolo eventual, também presente no Direito brasileiro, Na hipótese sub judice, há elementos probatórios suficientes para concluir por agir doloso - se não com dolo direto, pelo menos com dolo eventual ,quanto a Pedro Corrêa, Pedro Henry, Valdemar da Costa Neto, Jacinto Lamas, estes dois na extensão do voto do Revisor, Enivaldo Quadrado e a Breno Fischberg".

Sendo assim, a aplicação da cegueira deliberada no Brasil, antes de sua consolidação e efetiva absorção em nosso ordenamento jurídico, deve ser objeto de discussão e desconstrução, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, para que possa ser verificada sua viabilidade e eficácia em nossa cultura jurídica, em especial por conta da teoria finalista da ação, afinal, são sistemas jurídicos distintos com dinâmicas e realidades sociais igualmente distintas em seus países. É um debate fundamental para que possamos utilizá-la de forma assertiva e alinhada aos preceitos constitucionais para coibir práticas criminosas ao invés de tão somente fomentar e aumentar cada vez mais o poder punitivo.

 

Referências bibliográficas
JAPIASSU, Carlos; GUEIROS, Arthur. Direito Penal  Volume Único. 2ª Ed.  São Paulo: Atlas, 2020.

BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei N: 2.848, De 7 De Dezembro De 1940.

BUSATO, Paulo César. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Atlas, 2013.

 


[1] (7) Requirement of Knowledge Satisfied by Knowledge of High Probability. When knowledge of the existence of a particular fact is an element of an offense, such knowledge is established if a person is aware of a high probability of its existence, unless he actually believes that it does not exist". THE AMERICAN LAW INSTITUTE (ALI). Model Penal Code. Official Draft And Explanatory Notes. Philadelphia, 1985. Section 2.02(7), p. 49.




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 é advogado, pós-graduando em Ciências Criminais, Criminologia e Segurança Pública pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).

Revista Consultor Jurídico, 18 de abril de 2021, 16h00

Comentários de leitores

2 comentários

Aplausos para o Dr. Fellipe Souza Penteado !!!

Rejane G. Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Excelente artigo.

Agradecimento

Fellipe Souza Penteado (Advogado Autônomo - Criminal)

Agradeço imensamente pelo elogio e fico muito feliz que tenha gostado. Grande abraço!

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