A prescrição na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

A Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei nº 14.133/2021, trouxe grandes inovações às licitações e contratações públicas. Reservamos, para este ensaio, a abordagem dada à prescrição das infrações administrativas.

No entanto, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos dispõe em seu artigo 158, §4º:

"Artigo 158 — A aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV do caput do artigo 156 desta Lei requererá a instauração de processo de responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de 2 (dois) ou mais servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias conhecidos e intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de intimação, apresentar defesa escrita e especificar as provas que pretenda produzir. (…)
§ 4º A prescrição ocorrerá em 5 (cinco) anos, contados da ciência da infração pela Administração, e será:
I – interrompida pela instauração do processo de responsabilização a que se refere o caput deste artigo;
II – suspensa pela celebração de acordo de leniência previsto na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013;
III – suspensa por decisão judicial que inviabilize a conclusão da apuração administrativa".

O prazo quinquenal prescricional indica que a Administração Pública deve iniciar a apuração da infração dentro de cinco anos, a partir do momento que teve (condições) conhecimento dos fatos.

O primeiro apontamento que merece destaque diz respeito ao termo inicial prescricional (a ciência pela Administração). Aqui, parece-nos que começa a fluir o prazo prescricional a partir do momento em que a Administração Pública tem efetiva condição de cognição sobre o fato que enseje apuração de responsabilidade.

Em outras palavras. Não bastará a declaração do agente público certificando que não sabia a respeito do ilícito ou que soube a partir de dado momento. Os atributos dos atos administrativos não prestam a legitimar omissão ou dissimulação. Precisará ser analisado se, nas condições concretas, o agente público tinha condições de saber que o comportamento do contratado se dirigia contrário ao Direito.

O direito de punir estatal nasce com a violação das normas que deveriam ser respeitadas pelo contratado; enquanto que a prescrição começa a correr da cognição da infração pelo titular do poder sancionatório.

Vale lembrar que para a identificação da autoria se aplica a boa-fé (subjetiva), analisando a situação sob uma perspectiva ética, a indicar que para estar de boa-fé, exige-se, para além da mera crença interior, que o sujeito não tenha condições de saber que certa conduta é ilícita, não sendo a ele possível exigir que, nas condições que se encontrava, poderia ter pleno conhecimento sobre os fatos.

A propósito, no Direito Penal, tendo sido aplicada a teoria da cegueira deliberada (willful blindness), para os casos em que o sujeito se coloca em uma situação de ignorância, procurando não aperfeiçoar seu conhecimento sobre os fatos, de modo a não alcançar um maior grau de certeza acerca da potencial ilicitude de sua conduta e assim evitar a imputação do crime por ausência de dolo (conhecimento e vontade), no que se tem aplicado a citada teoria para alcançar os sujeitos que assim agem, porquanto, nitidamente, quem provoca o próprio desconhecimento sobre o ilícito deve se equivaler à assunção do risco da sua cognição sobre ele.

O mesmo se aplica à Administração Pública que, diante de uma ação ou omissão ilícita de seus contratados, não pode se colocar em posição de desconhecimento para administrar o termo inicial prescricional. Daí porque, tendo efetivas condições de conhecimento sobre os fatos infracionais, tem fluxo o prazo previsto no artigo 158, §4º, da Lei 14.133/2021.

Outro realce que precisa ser feito concerne ao diálogo entre o caput do artigo 158 e seu §4º. Numa leitura superficial e literal, poder-se-ia dizer que a prescrição tratada no §4º somente se aplicaria às penalidades de impedimento e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública (artigo 156, III e IV, mencionados no caput do artigo 158).

Não é isso. O silêncio do caput do artigo 158, quanto à multa e advertência (artigo 156, incisos I e II), a toda evidencia, não poderia legitimar o argumento de que se pretendeu a imprescritibilidade da multa e advertência.

Na verdade, o §4º do artigo 158 não conversa com o caput. Numa técnica legislativa mais aprimorada, as regras do §4º constariam em artigo autônomo, o que mitigaria discussões sobre o alcance da norma. Como se percebe, no caput (e parágrafos 1º ao 3º) do artigo 158 há contornos mínimos ao órgão encarregado de apurar as infrações e aos prazos de atos processuais, matérias que não guardam pertinência com aquela prevista no §4º do mesmo artigo, que trata da prescrição da pretensão punitiva.

Por isso, entendemos que a melhor exegese é que o artigo 158, §4º, disciplina a prescrição de todas as penalidades previstas no artigo 156, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

O ponto nuclear, no entanto, concerne à prescrição intercorrente, isto é, aquela que incide no curso do processo disciplinar, pela paralisação injustificada ao longo do tempo [1] e que, infelizmente, não foi tratada no artigo 158, §4º.

Disso resultam, ao menos, duas questões jurídicas importantes.

A primeira, como mencionado no início, em respeito à limitação de incidência da norma, o prazo de três anos de prescrição intercorrente, previsto no artigo 1º, §1º [2] da Lei nº 9.873/99, será aplicável às infrações previstas na lei nº 14.133/2021, para a Administração Pública federal?

Parece-nos que sim. É que a prescrição intercorrente da Lei nº 9.873/99 se harmoniza com a garantia fundamental da duração razoável do processo (artigo 5º, LXXVIII, da CF), converge com o princípio da eficiência administrativa (artigo 37, caput, da CF), além de punir a morosidade do Estado sancionador em prol do administrado e da estabilidade das relações sociais.

Congruente a isso, parece-nos inexistir obste em dialogar a Lei nº 14.133/2021, com a Lei nº 9.873/99, aplicando essa, em complemento aquela, uma vez que a Lei nº 9.873/99 é norma geral em matéria prescricional no âmbito da Administração Pública federal, não havendo motivo que autorize uma interpretação restritiva a afastar a regra do §1º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 às infrações da Lei nº 14.133/2021.

A outra questão se refere aos estados e municípios que, à mingua de lei própria (ou lei nacional) estabelecendo prescrição intercorrente, permanecem sem a aplicação desse instituto nos processos de apuração de responsabilidade instaurados na forma da Lei 14.133/2021.

Por mais intragável que seja essa conclusão, capaz de gerar processos com alta temporariedade (sem justificativa idônea), contrariando uma pauta de princípios como a eficiência e a justiça (ao distanciar no tempo o julgamento das infrações, aumentam-se as chances de decisões injustas), o fato é que o trabalho do interprete não pode resultar na criação de norma estabelecendo prazo prescricional ao direito punitivo estatal. A reserva de lei em matéria sancionatória, disciplinando prescrição, confere segurança jurídica, tanto à sociedade como aos administrados e jurisdicionados.

A disciplina da prescrição intercorrente nos estados e municípios é tão desejada que a própria Lei nº 14.133/2021 pressupôs já a existir, uma vez que previu no artigo 158, §4º, inciso III, hipótese de suspensão da prescrição por fato (decisão judicial) que inviabilize a conclusão da apuração administrativa (claramente se referindo a processo administrativo em curso).

De toda forma, se inexiste previsão legal para prescrição intercorrente nos processos sancionatórios dos estados e municípios, inócua será a previsão do artigo 158, §4º, III, da Lei nº 14.133/2021 a esses entes federativos. O ideal, contudo, seria o tratamento uniforme da prescrição intercorrente em todo o território nacional.

Por fim, merece comentário adicional a hipótese de suspensão da prescrição mencionada no artigo 158, §4º, III, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

O legislador previu a suspensão da prescrição tão somente por decisão judicial, esquecendo-se que a decisão do juízo arbitral [3] também poderá resultar em obstáculo a continuidade do processo administrativo.

Observe-se que a lei estipula como causa de extinção do contrato administrativo a decisão arbitral (artigo 138, III), assim como estabeleceu a arbitragem como meio de prevenção e resolução de controvérsias (artigo 151), reconhecendo sua juridicidade, o que legitima concluir, numa interpretação extensiva, dando completude ao seu sistema normativo, que a decisão arbitral também pode suspender o fluxo prescricional no processo administrativo de responsabilização.

Essas são nossas considerações a respeito da prescrição tratada na Lei nº 14.133/2021.