A pandemia tem direito a voto no STF?

Em março de 2017, o Plenário do STF julgou o RE 574.706, excluindo o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins). De fato, foi um momento histórico, por vários motivos.

A outra porque envolvia, à época, uma cifra estimada em cerca de R$ 250 bilhões a menos para os cofres públicos.

Está pautado para o próximo dia 29 de abril, no STF, o julgamento dos embargos declaratórios da União pedindo a modulação dos efeitos dessa decisão, bem como definir a qual ICMS se refere a ação, se o apurado ou o destacado na nota fiscal de saída. A história pode ter outro final? A possibilidade existe, e é preocupante.

Um sinal destes novos tempos ocorreu em recente julgamento pelo mesmo STF sobre a constitucionalidade da incidência de ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). O Supremo, por maioria, apreciou o Tema 1048 da repercussão geral, fixando a seguinte tese: "É constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB".

O que, na prática, há de diferente entre o ICMS incidente na base de cálculo da CPRB e o ICMS incidente sobre o PIS e Cofins, se em ambos os casos se trata da receita bruta? Ousamos dizer que nada há de diferente entre eles. A diferença está nos momentos históricos nos quais ambas as decisões foram proferidas, afetando de forma distinta o erário e a recuperação de crédito dos contribuintes.

Outro sinal foi a publicação da Portaria nº 10/2021, que criou a equipe nacional de auditores da Receita Federal para conferência dos créditos tributários oriundos de ações judiciais de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, para verificação dos créditos que vêm sendo habilitados e compensados pelos contribuintes na via administrativa, tendo como objetivo minimizar os impactos na arrecadação da União.

Ora, isso nunca ocorrera antes. Até porque a Receita Federal trabalha com cinco anos para análise desses processos administrativos, mas, claro, como há uma enorme demanda e altíssimos valores em curso, essa força-tarefa se mostra apropriada para aumentar a velocidade das análises e autuações. E só ocorrera essa mudança normativa diante da decisão favorável dada pelo STF na pré-pandemia (2017).

Esses são alguns sinais de que eventualmente o desfecho do RE nº 574.706 no próximo dia 29 (se de fato o STF cumprir a pauta) pode ser diferente de sua decisão anterior em março de 2017.

No famigerado dia 29, o STF decidirá: 1) a modulação dos efeitos de sua decisão: quem será atingido, a partir de quando será aplicada, como ficam as ações judiciais em andamento (de repetição de indébito ou compensação), como ficam os contribuintes que recolheram (ou não) o PIS e Cofins excluindo o ICMS (e qual se ICMS se refere); e 2) qual é o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo, se o destacado na nota fiscal de saída ou o valor recolhido aos entes públicos, o que pode influenciar no crédito passível de ressarcimento ou compensação.

O que fazer, então?
A recomendação é verificar qual é o status da ação judicial, se possui alguma condição suspensiva do crédito tributário, se possui sentença com trânsito em julgado determinando o montante do ICMS a ser excluído das bases de PIS-Cofins, bem como em outros casos, nos quais essa determinação não exista e os pedidos de compensação estejam sob análise da RFB, sujeitando-se aos ditames da SCI nº 13/2018 e da IN RFB nº 1.911/2019 (artigo 27, parágrafo único), se haverá necessidade de alguma medida judicial complementar e, finalmente, se já houve o reconhecimento e tributação de Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre o valor do crédito recuperado de PIS e Cofins.

Cada ponto de análise denota uma reflexão e providências pelas empresas, o que será realmente posto à prova, tendo em vista o que o STF (ou a pandemia) decidir no RE nº 574.706 no dia 29.