O enfrentamento das mudanças climáticas e o direito da concorrência

Em 1987, foi publicado pela Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento da ONU, o relatório chamado Nosso Futuro Comum, um dos primeiros documentos a tratar sobre o enfrentamento das mudanças climáticas no planeta, que, ao criticar o modelo de desenvolvimento adotado por países industrializados — e replicado por nações subdesenvolvidas —, propõe um modelo de desenvolvimento sustentável baseado em "satisfazer as necessidades da geração atual, sem comprometer a capacidade das gerações futuras de satisfazerem as suas próprias necessidades, significa possibilitar que as pessoas, agora e no futuro, atinjam um nível satisfatório de desenvolvimento social e econômico e de realização humana e cultural, fazendo, ao mesmo tempo, um uso razoável dos recursos da terra e preservando as espécies e os habitats naturais".

As mudanças climáticas, bem como as diretrizes para seu enfrentamento, com certeza não são novidade para o leitor. Esse é o maior desafio da nossa geração já há algumas décadas e, sem dúvidas, será por longas mais que virão. Mas afinal, o que o direito concorrencial tem a ver com isso?

Após essa breve introdução — ou uma consulta aos recentes acordos ambientais, como o já citado Green Deal, ou o famoso Acordo de Paris –, nota-se que é impossível falar sobre desenvolvimento sustentável sem falar sobre política econômica, principalmente aquela voltada à iniciativa privada — que reflete diretamente na esfera concorrencial.

Legisladores e autoridades da concorrência ao redor do mundo — não raramente — entendem pela ausência de competência do direito concorrencial para intervir em assuntos que envolvam outros ramos do direito, como trabalhista e tributário. Não à toa, quando esse debate é trazido em voga, o primeiro ponto a ser discutido sempre diz respeito à competência da autoridade da concorrência para se debruçar sobre a matéria. Na presente reflexão, em um julgado recente do Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), que tratava sobre práticas anticompetitivas a partir de suposta sonegação fiscal, dois Conselheiros da autarquia (com votos divergentes) fizeram questão de frisar eventual  competência do Cade para analisar a interseção entre as áreas:[3]

Quando esse debate é transposto ao direito ambiental, não é complexo imaginar cenários em que a área se relacione com o direito antitruste. Questiona-se: a exploração de recursos naturais que viole normas ambientais acobertada por agentes públicos por meio de suborno confere vantagem competitiva a uma empresa dominante? A criação de barreiras regulatórias por meio de lobby por uma empresa em posição dominante pode aumentar os custos de seus rivais e impedir a entrada de novos players? Muito provavelmente responderíamos sim para as duas indagações.

Em que pese a avaliação dos efeitos concorrenciais concretos das condutas acima ser complexa, é possível a existência de nexo causal entre poder de mercado e práticas comerciais insustentáveis. Ademais, é categórico que tais práticas vão de encontro ao cumprimento de acordos ambientais ou de qualquer política de desenvolvimento sustentável. Daí a necessidade de uma abordagem menos ortodoxa sob a ótica antitruste quanto à relação entre direito ambiental e antitruste: o objeto tutelado vai muito além da mera concorrência, trata-se da preservação do meio ambiente como o conhecemos.

Nesse sentido, a Comissão Europeia (CE) vem servindo de exemplo ao mundo[4]: em maio de 2020, como parte do pacote de políticas do Green Deal, foi emitido o documento Farm to Fork Strategy for a fair, healthy and environmentally-friendly food system (que em tradução livre, significa "Estratégia da Fazenda ao Garfo para um sistema alimentar justo, saudável e ecológico"), que indica que a autoridade deverá esclarecer regras da concorrência para iniciativas coletivas que promovam sustentabilidade na cadeia produtiva[5]. Além disso, a CE também vem discutindo como políticas ambientais sustentáveis poderão ser abordadas nas análises de atos de concentração. Muito embora tais ações estejam em estágios iniciais sob o prisma da interseção entre políticas ambientais e antitruste, estas demonstram que a pauta já se faz presente à mesa.

Importante esclarecer, por fim, que não se sugere aqui que autoridades da concorrência sejam silentes aos acordos entre concorrentes travestidos de iniciativas sustentáveis, ou que eficiências ambientais sejam vetores cruciais para a aprovação de uma operação, mas a necessidade de que legisladores considerem mais ativamente o papel das políticas econômicas, principalmente a política de concorrência, nas políticas ambientais. Talvez esse seja o maior desafio encarado atualmente pelos aplicadores de políticas públicas para efetivar o enfrentamento das mudanças climáticas no mundo. Contudo, o debate econômico sobre o tema se faz urgente à pauta ambiental.