Breathing Space e negociações prévias na Lei 11.101/05

Um novo procedimento de negociação, com intuito preventivo à insolvência ou ao processo de recuperação judicial do empresário em situação de crise, passou a ser disciplinado pela Lei nº 11.101/05, que foi alterada recentemente pela Lei nº 14.112/20, por meio da inclusão dos artigos 20-A a 20-D na seção II-A do capítulo II (que trata das disposições comuns à falência e à recuperação judicial).

Com a inserção dessas novas disposições na seção II-A da Lei nº 11.101/05, criou o legislador um novo regime preliminar de tentativa de reestruturação da empresa, que busca garantir ambiente adequado à negociação entre credores e empresário devedor, antes de eventual decretação da quebra da empresa (pela consolidação da situação patrimonial de insolvência), ou antes do processamento de recuperação judicial, isto é, buscou-se garantir um espaço de manobra para a negociação entre o empresário devedor e seus credores, com o intuito último de evitar a quebra da empresa.

A reforma normativa oferece aos empresários mecanismos de mediação e conciliação preventivos à instauração do processo de falência, servindo esses mesmos mecanismos também como medida preventiva ou antecedente à instauração do processo de recuperação judicial. É o que se extrai do disposto no artigo 20-A, o qual dispõe que "conciliação e a mediação deverão ser incentivadas em qualquer grau de jurisdição, inclusive no âmbito de recursos em segundo grau de jurisdição e nos Tribunais Superiores". Na sequência, dispõe o artigo 20-B que "serão admitidas conciliações e mediações antecedentes ou incidentais aos processos de recuperação judicial, notadamente: (…) IV — na hipótese de negociação de dívidas e respectivas formas de pagamento entre a empresa em dificuldade e seus credores, em caráter antecedente ao ajuizamento de pedido de recuperação judicial".

Contudo, para assegurar a eficácia das medidas preventivas de reestruturação negociada anunciadas na seção II-A, nos termos do recomendado pela normativa internacional supracitada, foram criados institutos jurídicos para assegurar, de um lado, que os devedores não exerçam as execuções individuais de suas dívidas — com a consequente quebra do ambiente de negociação coletiva —, e para assegurar, de outro lado, que eventuais abusos não sejam praticados por parte dos empresários devedores.

Para estabelecer um efetivo e eficaz ambiente de negociação, o legislador trouxe um breathing space (espaço para respirar) para o empresário devedor no §1º do artigo 20-B da Lei nº 11.101/05.

Trata-se da concessão ao empresário devedor de um stay period, medida típica do processo de recuperação judicial, mas que aqui assume o caráter de tutela jurisdicional cautelar antecedente, na medida que serve de instrumento para o êxito das negociações preventivas, com o fim de possibilitar a solução negociada do débito coletivo, por meio da suspensão das execuções individuais pelo prazo de 60 dias.

Vale destacar mais uma vez que o breathing space deve ser requerido judicialmente (conforme expressamente estabelecido, inclusive, no §1º do artigo 20-B), tendo em vista que a aludida medida envolve a suspensão de demandas, o que exige decisão judicial neste sentido.

Mas, atento a eventuais condutas providas de má-fé por parte de empresários devedores, destinadas ao prolongamento excessivo e indevido do stay period (em especial nas negociações antecedentes ao pedido de processamento da recuperação judicial), o legislador acresceu ao artigo 20-B o §3º, o qual dispõe que "se houver pedido de recuperação judicial ou extrajudicial, observados os critérios desta Lei, o período de suspensão previsto no § 1º deste artigo será deduzido do período de suspensão previsto no artigo 6º desta Lei".

Assim, em caso de processamento da recuperação judicial será deduzido do prazo de stay period o prazo concedido a título de breathing space. Isto é, os prazos não são cumulativos, em que pese acreditarmos que a jurisprudência deva relativizá-los, como já ocorre com o stay period, para a adequação aos casos concretos.

Com isso, observa-se que o breathing space é instrumento concedido judicialmente, de natureza cautelar, crucial (frente à suspensão das demandas individuais) para eventual êxito das mediações e conciliações antecedentes aos processos de recuperação judicial, as quais compõem um verdadeiro regime preliminar de tentativa de reestruturação negociada da empresa, na medida em que garante a possibilidade de negociação coletiva dos débitos antes da instauração de procedimento concursal.