É irrazoável limitar a atuação dos Tribunais de Contas na nova Lei de Licitações

Importante frisar que na nova Lei Licitações e Contratos (NLLC) — Lei 14.133/2021 — o legislador ordinário, em que pese haver consolidado as regras e incorporado institutos inovadores que tratam dos certames e contratações pelo poder público, também regulou o controle interno e externo, restringindo de forma irrazoável a validade de decisões de caráter cautelar dos Tribunais de Contas ao fixar prazo para o julgamento.

Todavia, a Constituição da República não fixa prazo para os Tribunais de Contas, também no inerente poder geral de cautela, julgarem atos administrativos. Por consequência, uma norma primária que regulamenta a Carta Magna não pode se contrapor à Lei Maior, que, por meio de preceito de eficácia plena, conferiu competências de julgamento. 

O constituinte originário atribuiu aos TCs independência funcional, e não apenas autonomia administrativa, orçamentária e financeira, nos termos do 71, CR, embora estabelecida semelhança entre os Tribunais de Contas e Judiciário na questão de autonomia de organização e orçamentária-financeira, artigo 73 combinado com 96, CR.

Dessa forma, por preceito da Lei Fundamental da República, cada Tribunal de Contas do país — dos estados, da União, do Distrito Federal e dos municipais, onde houver — forma o juízo de valor motivado e decide com independência sobre matérias da respectiva competência, em juízo preliminar ou exauriente, sem um prazo prévio para julgar.

Vale frisar também que, nada obstante o preceito constitucional de que os processos administrativos e judiciais devem se desenvolver em período razoável para prestação eficiente das respectivas competências constitucionais à sociedade, artigo 5º, LXXVIII, CR, os prazos para julgamento são impróprios.

Por consequência, não se pode revogar decisão por decurso de prazo nem limitar prazo para controle de atos sob pena de ferir interesse público na tutela provisória da ordem legal e do patrimônio público promovida por uma cautelar e não assegurar o próprio resultado útil da futura manifestação do Tribunal de Contas.

Veja-se também que procedimentos licitatórios envolvem muitas vezes objetos complexos, como obras e serviços de engenharia, sistemas de gerenciamento e informática, o que enseja análise mesmo que em cognição sumária própria de cautelares uma apreciação de várias nuances com a oferta de contraditório e ampla defesa.

O controle externo na apreciação de atos administrativos, há de se assinalar, não corresponde à prerrogativa exclusiva dos TCs. Poder Legislativo, Ministério Público e Poder Judiciário — quando provocado, vez que esse poder é submetido ao postulado da inércia da jurisdição — também o exercem por competência constitucional. 

Entretanto, o legislador ordinário na NLLC não fez qualquer proposição de prazo se a interrupção de uma licitação ocorrer por força de liminar emitida pelo Judiciário, princípio da inafastabilidade da jurisdição, artigo 5º, XXXV. Isso denota se tratar de preceito irrazoável e anti-isonômico. Para um órgão de controle institui prazos resolutivos para decisões, mas lacônico para um poder que também exerce controle externo sobre atos administrativos.

Se uma licitação for suspensa por liminar, em sede por exemplo de mandado de segurança ou ação popular, exarada pelo Judiciário, não há prazo para julgamento de mérito do ato nem perda de validade dessa decisão, porquanto se tutela a ordem legal e o patrimônio público perante indícios de irregularidades e riscos de permitir a continuidade dos procedimentos do certame. 

Provável que o Legislativo, ciente da inconstitucionalidade dessas disposições, não buscou afrontar também as competências constitucionais dos demais atores do controle externo caso propusesse restringir a validade de decisões e delimitar o tempo para exercerem o controle.

Vale registrar ainda que, a despeito da previsão na parte final do parágrafo primeiro e disposição do parágrafo terceiro do artigo 171, da nova Lei de Licitações e Contratos, não compete aos Tribunais de Contas, ou mesmo se também previsto ao Legislativo, Ministério Público ou Tribunais do Poder Judiciário, indicarem os atos administrativos que a Administração Pública deve adotar no caso de entender necessário suspender uma licitação, inclusive quando tiver objeto essencial ou de contratação por emergência, bem como os atos que devem ser adotados para sanar os indícios de irregularidades no certame.

Isso porque compete aos gestores privativamente providenciar a execução das políticas públicas para atender à sociedade. O controle externo apenas atua quando há elementos de convencimento, pelo menos por meio de indícios plausíveis, de um ato irregular, que contraria o ordenamento jurídico. Aos gestores cabe sanar a irregularidade e adotar medidas compatíveis com a ordem legal para continuar a execução das políticas públicas de forma regular e retificar processos licitatórios.

Portanto, não compete aos tribunais, quer de natureza administrativa ou judicial, definir e executar as políticas públicas e indicar atos administrativos pertinentes à Administração Pública, e, sim, aos gestores dos poderes e órgãos de estados, municípios, Distrito Federal e União.

Relevante mencionar precedentes de sedimentada posição do STF sobre os temas abordados:

"As cortes de contas seguem o exemplo dos tribunais judiciários no que concerne às garantias de independência, sendo também detentoras de autonomia funcional, administrativa e financeira, das quais decorre, essencialmente, a iniciativa reservada para instaurar processo legislativo que pretenda alterar sua organização e funcionamento, conforme interpretação sistemática dos artigos 73, 75 e 96, II, d, da CF" (ADI 4.418, relator ministro Dias Toffoli, DJE de 3/3/2017).

"(…) 4. Poder geral de cautela reconhecido ao TCU como decorrência de suas atribuições constitucionais. 5. Observância dos requisitos legais para decretação da indisponibilidade de bens. 6. Medida que se impõe pela excepcional gravidade dos fatos apurados. Segurança denegada" (MS 33092. relator: ministro Gilmar Mendes, DJE 17/8/2015).

"(…) Fiscalização do Tribunal de Contas estadual em procedimento licitatório. Grave lesão à ordem pública demonstrada. Concessão parcial da contracautela. Agravos não providos. … 3. No exercício do poder geral de cautela, os tribunais de contas podem determinar medidas em caráter precário que visem assegurar o resultado final dos processos administrativos. O exame realizado pelas cortes de contas ultrapassa a análise meramente burocrática, porque abarca não apenas os elementos formais que norteiam o processo de despesa, mas também a relação custo-benefício, a aferição de quão ótimas são as ações administrativas, que devem ser as mais rentáveis possíveis, tendo em vista o interesse público envolvido, a legitimidade do ato e a consequente relação de adequação de seu conteúdo" (SS 5179 AgR. relator: ministro Dias Toffoli, 27/11/2019).

"(…) A atribuição de poderes explícitos, ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no artigo 71 da Lei Fundamental da República, supõe que se lhe reconheça, ainda que por implicitude, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas cautelares vocacionadas a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário público" (MS 24.510, relator ministro Celso de Mello, DJ de 19/3/2004).

Impende, pelo sucintamente exposto, que a Procuradoria-Geral da República e outros legitimados para propor ação de inconstitucionalidade questionem no Supremo Tribunal Federal tais disposições da NLLC com pedido de liminar para as suspender de imediato.

Referências bibliográficas
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1998. Brasil, Congresso Nacional, [1988]. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso 03 abr.21.

SENADO. Lei n° 14.133, de 1º de Abril de 2021. Administrativo – Licitação e contratos [2021]. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm>. Acesso em 03 abr. 2021.

STF. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI 4.418, relator ministro Dias Toffoli, DJE de 03/03/2017. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=3887732>. Acesso em 03 abr. 2021.

STF. MANDADO DE SEGURANÇA. MS 33092. Relator: Min. Gilmar Mendes, DJE 17/08/2015. Disponível em: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur315450/false>. Acesso em 03 abr. 2021.

STF. AGRAVO REGIMENTAL EM SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. SS 5179 AgR relator ministro Dias Toffoli, DJ de 27.11.2019. Disponível em: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur415682/false>. Acesso em 04 abr. 2021.

STF. MANDADO DE SEGURANÇA. MS 24.510. relator ministro Celso de Mello, DJ de 19/03/2004. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2115148>. Acesso em 03 abr. 2021.

* Alcindo Antonio Amorim. B. Belo (Advogado licenciado OAB-PE, Pós-Graduação em Administração Pública e Controle Externo – FCAP/UPE e Auditor de Controle Externo do TCE-PE).