O processo administrativo sancionador e a interdição do exercício da Medicina

O "processo ético-profissional", como é chamado na Resolução nº 2.145/2016, do Conselho Federal de Medicina, é o processo administrativo sancionador disciplinar médico realizado no âmbito dos Conselhos Regionais de Medicina e do Conselho Federal de Medicina.

Começando com uma introdução do que sejam sanções administrativas, que é o caso das penalidades aplicadas nos processos disciplinares no âmbito dos conselhos de Medicina. Bem como, é preciso esclarecer, para que se entenda o tema, em qualquer aspecto que seja, de que interesses jurídicos nós estamos falando no que diz respeito à responsabilidade ética na medicina.

Os processos administrativos disciplinares vêm sendo estudados como parte do que nós chamamos de Direito Administrativo sancionador, o que inclui a atividade dos conselhos profissionais, sendo estes autarquias dotadas de poderes públicos de fiscalização e punição da atividade profissional. Conforme previsto na Lei 3.268/1957, que dispõe sobre os conselhos de Medicina, em seu artigo 1º: "O Conselho Federal e os conselhos regionais de Medicina, instituídos pelo Decreto-Lei nº 7.955, de 13/9/1945, passam a constituir em seu conjunto uma autarquia, sendo cada um deles dotado de personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira".

Constituindo, nos parece, cada conselho profissional uma autarquia com atuação independente, diante de uma estrutura corporativa ou associativa — pois, como explica Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o "Estado pode instituir pessoa jurídica constituída por sujeitos unidos (ainda que compulsoriamente) para a consecução de um fim de interesse público, mas que diz respeito aos próprios associados" [1] —, sendo titulares de interesses públicos, como pessoa de Direito Público, dotada de capacidade exclusivamente administrativa, com atividade qualificada como típica da Administração Pública [2] e, nesse sentido, com poderes de fiscalização e punição. 

A atividade punitiva é inerente ao próprio conceito de Estado. Foi com o Estado moderno que o poder ficou centralizado em torno de um soberano, com a submissão de todos àquela ordem jurídica, que, por sua vez, não se submetia a qualquer limite. Era, então, o Estado de polícia, que viria a ser superado com o nosso Estado de Direito, este, então, o Estado que se submete às leis.

Ao longo dessa trajetória, foram sendo reconhecidas garantias aos indivíduos, frente ao poder de punir do Estado, especialmente através do devido processo legal — tido como uma cláusula aberta, sempre em construção — e de princípios punitivos, notadamente desenvolvidos no Direito Penal.

Mas o poder punitivo do Estado não se restringe ao Direito Penal. Há outras formas de manifestações sancionatórias pelo Estado, dotadas da mesma natureza objetivamente aflitiva, sempre presente (em alguma medida) em qualquer punição "porque representa o sofrimento, a dor, o mal imposto ao infrator", e "não importa saber se o agente, em determinado caso concreto, efetivamente sofreu o efeito aflitivo da sanção ou se teve algum subjetivo e insólito prazer com a medida punitiva", como frisa Fábio Medina Osório [3].

Nesse sentido, o exercício do poder disciplinar tem natureza necessariamente punitiva, com a função de proteção do interesse jurídico ético da atividade profissional — antes de qualquer outro interesse jurídico, que possa também estar presente, em coincidência, por exemplo, em parte, com a tutela do Direito Penal.

A responsabilidade disciplinar, assim, tem também um destacado caráter pedagógico, em razão da proteção da ética profissional. As sanções disciplinares de competência dos conselhos médicos têm uma função concreta de proteção da boa medicina e do respeito à arte médica.

Dito isso, devemos lembrar que a partir dos movimentos constitucionalistas, que no Brasil resultou na Constituição Federal de 1988, e, por exemplo, em países de cultura próxima a nossa, como Portugal, com a Constituição de 1976, e Espanha, com a Constituição de 1978, foram realizadas novas leituras a respeito das sanções administrativas. Houve, na verdade, um fortalecimento notável desse debate em praticamente todo o mundo ocidental, sendo hoje, o Direito Administrativo sancionador, ainda que relativamente novo, tema de importância central.

Trata-se de um movimento de penalização das sanções administrativas, o que quer dizer uma leitura de garantias penais às sanções administrativas, já que essas garantias são, na verdade, (antes de penais) garantias punitivas constitucionais. Assim, todos os princípios do Direito Penal e do Direito Processual Penal podem, e devem, ser reconhecidos nos processos administrativos sancionatórios. Entretanto, isso não acontece de forma idêntica. Como se diz na doutrina espanhola, uma das mais elaboradas no mundo a respeito do Direito Administrativo sancionador, e de grande influência no Brasil, há matizes próprios aos processos e às sanções administrativas.

Pois bem, contextualizado o processo administrativo disciplinar médico nesse cenário, passemos ao estudo do Código de Processo Ético-Profissional, no que diz respeito à interdição cautelar do exercício da medicina. Notadamente queremos falar sobre os requisitos exigidos para a ocorrência desse ato administrativo de natureza cautelar, de gravidade destacada; tais requisitos estão dispostos no artigo 26 da Resolução nº 2.145/2016, com a seguinte redação: 

"Artigo 26 — A interdição cautelar ocorrerá desde que existam nos autos elementos de prova que evidenciem a probabilidade da autoria e da materialidade da prática do procedimento danoso pelo médico, a indicar a verossimilhança da acusação, e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ao paciente, à população e ao prestígio e bom conceito da profissão, caso ele continue a exercer a medicina".

Percebemos presentes na norma dois requisitos cumulativos, que se distinguem pela natureza de seus elementos. Há um requisito de natureza punitiva e um de prevenção ampla de danos.

O requisito de natureza punitiva diz respeito à verificação de "elementos de prova que evidenciem a probabilidade da autoria e da materialidade da prática do procedimento danoso pelo médico, a indicar a verossimilhança da acusação". Ora, a cautelar administrativa disciplinar é instrumental a um processo de natureza punitiva, e nesse sentido, faz uso de elementos normativos próprios ao direito penal.

Portanto, o primeiro requisito para o ato de interdição cautelar do exercício da medicina é a ocorrência provável de um procedimento danoso de autoria do médico. Entendemos ser necessária a presença da materialidade do dano, ou seja, não é suficiente uma infração que gera somente um perigo ao exercício da medicina, como é o caso de muitas das hipóteses de infrações éticas. Deve se estar diante, portanto, de um dano, possivelmente apurável também nas instâncias civil ou penal.

O segundo requisito, por sua vez, é o "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ao paciente, à população e ao prestígio e bom conceito da profissão, caso ele continue a exercer a medicina".

Tem, portanto, uma natureza instrumental de prevenção de danos, o que poderia ser comparado, se se quisesse permanecer na esfera penal, à previsão do artigo 282, inciso I, do Código de Processo Penal, de aplicação de medidas cautelares "nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais".

Porém, o que se vê na cautelar administrativa para o âmbito médico é a necessidade de uma prevenção ampla de danos, destinada à proteção do interesse ético da profissão, além da proteção de bens jurídicos de natureza civil, bem como penal.

Ou seja, a cautelar administrativa disciplinar é instrumento de cessação e prevenção ampla de danos, a interesses jurídicos éticos, civis e penais. 

Dessa forma apresenta elementos que se aproximam, na verdade, da tutela provisória processual civil de urgência, nomeadamente: o perigo de dano — assumindo, no processo disciplinar, essa natureza ampla.

Vê-se que as técnicas e princípios penais e processuais penais são a referência principal aos processos administrativos sancionatórios, mas eis aqui uma demonstração do que chamamos de matizes do Direito Administrativo sancionador, desenhando suas características próprias, no caso, notadamente em razão do interesse jurídico ético protegido e da função desempenhada pelo ato cautelar.

Observe-se que o perigo de dano, caso o profissional continue a exercer a Medicina, destina-se a três hipóteses, "ao paciente, à população e ao prestígio e bom conceito da profissão". Assim, protege-se: 1) quanto ao paciente, interesse jurídico de natureza individual; 2) quanto à população, interesse jurídico de natureza coletiva; e 3) quanto ao prestígio e ao bom conceito da profissão, interesse jurídico ético da medicina — este último, no âmbito disciplinar, sempre justificando também os dois anteriores.

Há, por assim dizer, um requisito normativo "para o passado" (dano ocorrido) e um outro "para o futuro" (prevenção de dano). Isso se justifica também pela função da responsabilidade médica disciplinar.

A restrição ao direito de exercício de atividade profissional tem natureza punitiva e jamais poderia ser realizada no âmbito de um processo civil de natureza reparatória. Tampouco a suspensão de habilitação profissional poderia ser aplicada no bojo de um processo penal, pela ausência de previsão legal, mas também pela distinção funcional entre os dois processos. O Código de Processo Penal prevê a cautelar de suspensão de atividades de natureza econômica ou financeira (artigo 319, inciso VI), o que não se confunde com a habilitação profissional.

Exemplo também da distinção funcional entre os processos disciplinar e penal está na presença da sanção de cassação no processo ético médico, do artigo 22, "e", da Lei nº 3.268/1957, prevista pelo legislador, portanto, como penalidade exclusiva do processo disciplinar.

Observamos, de todo modo, que, apesar de aplicada, a penalidade de cassação pode vir a ser questionada como forma de sanção de caráter perpétuo. Já tendo decidido o Supremo Tribunal Federal, desde 1999, no sentido da impossibilidade da proibição de exercício de atividade profissional com caráter definitivo ou perpétuo, no Recurso Extraordinário 154.134/SP, sob relatoria do ministro Sydney Sanches. E em dezembro de 2020, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2975, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser inconstitucional a impossibilidade de retorno ao serviço público, prevista no artigo 137, parágrafo único, da Lei 8.112/1990, por representar uma sanção de caráter perpétuo.

Pois bem, o que queríamos mostrar, para o debate no Direito Médico, era esse matiz próprio ao processo administrativo disciplinar, justificado pela diferença funcional da responsabilidade ética. Sendo que tudo isso implica que os elementos próprios ao processo disciplinar devem ser devidamente considerados e fundamentadas as decisões dos conselhos regionais de Medicina e do Conselho Federal de Medicina (este, em grau de recurso), especialmente dada a gravidade da medida de interdição cautelar do exercício da Medicina.