As redes sociais como patrimônio partilhável e transmissível

Cada vez mais, os canais de relações pessoais e comerciais se confundem devido às enormes acessibilidade e disponibilidade de conteúdo proporcionadas pelas redes sociais, principalmente Instagram, Twitter e Youtube, nas quais é possível compartilhar tanto conteúdo referente à vida privada quanto voltado para o marketing de produtos e serviços.

A partir dessa constatação surgem algumas dúvidas: as redes sociais são bens imateriais intransmissíveis (vida privada) ou possuem natureza estritamente patrimonial, ou seja, são passíveis de partilha ou transmissão? Qual o destino desses bens? Os herdeiros do proprietário possuem direito de sucessão sobre esses bens digitais? Quando integram o estabelecimento empresarial, estão sujeitos à partilha na dissolução societária e transpasse nas operações societárias?

Essas questões deflagram consequências no Direito da Família e Sucessões e no Direito Empresarial, visto que, se considerado bem imaterial intransmissível, será classificado como bem digno de proteção à inviolabilidade da vida privada e do sigilo de correspondência (artigo 5º, inciso X e XII, da CF), logo, não entrará na partilha de bens no divórcio e na dissolução de união estável, nem quando do falecimento do titular da conta; também não entrará na dissolução ou nas operações societárias. Mas, se classificado como patrimônio partilhável e transmissível, a apuração de seu valor e a autorização para transferência de titularidade gerará grande burocracia, visto que ainda não foram especificadamente regulamentadas no ordenamento jurídico brasileiro.

Cabe mencionar que, apesar de existirem projetos de lei sobre o assunto (PL nº 4.099-B/2012, PL nº 4.847/2012, PL nº 7.742/2017 e PL nº 8.562/2017), todos se encontram arquivados e desatualizados.

Referente ao Direito Sucessório, Conrado Paulino da Rosa e Marco Antônio Rodrigues sustentam que esses bens teriam seu destino previsto no artigo 1.788 do CC:

"Certamente, a continuidade de uma espécie de ‘personalidade virtual’ do falecido, seja por meio das plataformas que ele utilizava em vida ou por aquelas que a substituírem, deve ser enquadrada como um bem passível de transmissão onde, salvo disposição em contrário, será recebida pelos herdeiros legalmente atribuídos" [1].

Contudo, os tribunais não têm adotado tal entendimento. A 31ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu em 9 de março de 2021:

"AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – EXCLUSÃO DE PERFIL DA FILHA DA AUTORA DE REDE SOCIAL (FACEBOOK) APÓS SUA MORTE – QUESTÃO DISCIPLINADA PELOS TERMOS DE USO DA PLATAFORMA, AOS QUAIS A USUÁRIA ADERIU EM VIDA – TERMOS DE SERVIÇO QUE NÃO PADECEM DE QUALQUER ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE NOS PONTOS ANALISADOS – POSSIBILIDADE DO USUÁRIO OPTAR PELO APAGAMENTO DOS DADOS OU POR TRANSFORMAR O PERFIL EM 'MEMORIAL', TRANSMITINDO OU NÃO A SUA GESTÃO A TERCEIROS – INVIABILIDADE, CONTUDO,  DE MANUTENÇÃO DO ACESSO REGULAR PELOS FAMILIARES ATRAVÉS DE USUÁRIO E SENHA DA TITULAR FALECIDA, POIS A HIPÓTESE É VEDADA PELA PLATAFORMA – DIREITO PERSONALÍSSIMO DO USUÁRIO, NÃO SE TRANSMITINDO POR HERANÇA NO CASO DOS AUTOS, EIS QUE AUSENTE QUALQUER CONTEÚDO PATRIMONIAL DELE ORIUNDO – AUSÊNCIA DE ILICITUDE NA CONDUTA DA APELADA A ENSEJAR RESPONSABILIZAÇÃO OU DANO MORAL INDENIZÁVEL – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECURSO NÃO PROVIDO" [2].

Outro entrave são as cláusulas no right of survivorship adotadas por algumas plataformas digitais, que preveem que o usuário concorda que a sua conta ou item adquirido não são transferíveis e que quaisquer direitos ou conteúdo terminam com a sua morte [3].

Como o Código Civil brasileiro não abordou o destino da herança digital, a fim de mitigar problemas e discussões, uma solução possível seria, em caráter preventivo, o titular da conta digital, quando em vida, dispor sobre o destino desse seu patrimônio em um testamento, conforme o artigo 1.857 do CC.

Já em relação ao divórcio e à dissolução de união estável, inicialmente deve ser apurado qual o regime de bens adotado e quando ocorreu a constituição das redes sociais ou quando foi dada destinação comercial a ela. A partir disso, se for constatada a comunicabilidade, deverá ser apurado o valor atribuído ao perfil.

Adiante, nos casos de acervo digital destinado ao exercício de atividade empresarial, a hipótese plausível é adotar expressamente o patrimônio digital como parte do estabelecimento comercial, que o Código Civil brasileiro assim define: "Artigo 1.142 — Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária".

Essa previsão é tão importante que a III Jornada de Direito Comercial, ocorrida em Brasília, em 2019, editou o Enunciado 95, no qual ficou previsto que: "Os perfis em redes sociais, quando explorados com finalidade empresarial, podem se caracterizar como elemento imaterial do estabelecimento empresarial" [4].

Já em relação à apuração do valor do perfil, existe um mercado de venda de publicações e, se verificada a frequência e abrangência das postagens, chega-se ao valor gerado pelo usuário.

É importante ressaltar que se houver alguma vinculação pessoal com o titular pessoa física, se fixado o entendimento da patrimonialização dos perfis sociais, a titularidade do perfil não poderá ser partilhada ou transmitida, tendo em vista a proteção aos dados pessoais e a vida privada do proprietário (artigo 5º, inciso X e XII, da CF; artigo 7º, inciso III, da 12.965/2014; e artigo 17 da LGPD). Mas o valor atribuído comercialmente ao perfil poderá ser descontado nas dissoluções, resoluções e operações societárias e nas dissoluções conjugais. Nessa última hipótese, os frutos gerados também poderão ser partilhados (artigo 1.660, inciso V, do CPC).

O tema é novo no âmbito jurídico, não havendo artigos no Código Civil ou leis que tratem diretamente sobre o assunto. Devido ao grande número de perfis sociais com essas características surgidos nos últimos tempos, mister se faz a abordagem da problemática. Se, de um lado, é plausível a inclusão de bens digitais suscetíveis de valoração econômica como parte de um patrimônio partilhável e transmissível, é fato que muita discussão será travada daqui para frente, pois há ainda disposições em que o direito patrimonial não prevalece em face dos direitos autorais e do direito à privacidade.

Portanto, se atribuídos fins econômicos e comerciais ao perfil social, esse ganha características patrimoniais e financeiras, não se tratando meramente de um bem imaterial pessoal privado, podendo ser partilhado e transmitido tanto em eventual dissolução de matrimônio, união estável e na abertura de sucessão quanto nas dissoluções, resoluções e operações societárias.