Nas últimas semanas, o tema da súmula Carf nº 11 ("não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal") ganhou destaque nas notícias. Infelizmente, o destaque se deu pelas razões erradas, por força da lamentável situação ocorrida em sessão, na qual o presidente do colegiado "orientou" os conselheiros, que votaram pelo distinguishing na aplicação da súmula a multas aduaneiras (de caráter não tributário), a mudarem de opinião, sob pena de representação e abertura de processo disciplinar que poderia culminar na perda de mandato.

Não teria nada a acrescentar sobre esse incidente, senão a minha experiência pessoal de quatro anos de Carf: já fiz, e já vi diversos outros conselheiros fazerem, distinguishing de súmulas[1] e de precedentes vinculantes de Tribunais Superiores, sempre de forma fundamentada, sendo vencido, inclusive, diversas vezes. A divergência sempre ficava no âmbito da técnica e da fundamentação, independentemente da posição final do colegiado.

Condicionar a possibilidade ou não de distinguishing/overruling ao entendimento do presidente do colegiado ou à posição final do colegiado, e não à existência de fundamentação jurídica do conselheiro votante, é uma invasão perigosa, na liberdade de convencimento motivado dos julgadores, que nunca existiu no âmbito do Carf e, espero, nunca venha a se consolidar, pelo bem da instituição.

O ensejo desse artigo é estabelecer um diálogo técnico, iniciado pelo eminente Procurador da Fazenda Nacional Fabrício Sarmanho, que publicou artigo tecendo críticas pertinentes à posição que defendi recentemente, razão pela qual agradeço profundamente as considerações postas.

Para fins de sistematizar a análise, o artigo será dividido em partes, endereçando os argumentos um a um.

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