Tribunais de Contas não têm competência para sustar contratos públicos

Em artigo anterior, no qual se discorreu sobre os limites de atuação dos Tribunais de Contas, este autor afirmou, ao se debruçar sobre o tema do exercício do poder de cautela e interpretar os §§1º e 2º do artigo 71 da Constituição Federal, não competir a essas cortes administrativas a sustação de contratos celebrados ou custeados pela Administração Pública, na medida em que cumpre privativamente ao Poder Legislativo, por expressa atribuição constitucional, a prática de tal ato e também a iniciativa de solicitar ao Poder Executivo as providências cabíveis para esse desiderato.

Isso porque, enquanto o dispositivo constitucional (§2º do artigo 71) estabelece que "se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de 90 dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o tribunal decidirá a respeito", ou seja, sobre a legalidade do contrato, a norma inserida na Lei Orgânica do TCU prevê expressamente a sua competência para sustar o contrato após o esgotamento desse prazo, sendo que o regimento vai além, em seu artigo 251, §§3º e 4º, ao dispor que o tribunal poderá não só sustá-lo, como também adotar as medidas necessárias ao cumprimento da decisão [1].

O tema, de fato, suscita controvérsias doutrinárias e, por não haver ainda manifestação assertiva do STF sobre a interpretação mais consentânea a lhe ser dada, revela-se oportuno retomar a análise e, em espaço próprio, aprofundar a reflexão sobre a possibilidade desses órgãos de controle externo exercitarem medidas que consistam em sustar contratos públicos, isto é, celebrados pela Administração Pública, a exemplo dos contratos propriamente administrativos, ou custeados com recursos públicos.

Como salientado antes, questão sensível e polêmica atualmente diz respeito ao exercício, e abrangência, do chamado poder de cautela no âmbito dos Tribunais de Contas e a possibilidade de determinarem, inclusive por meio de medidas cautelares, a suspensão de atos e contratos administrativos, ou mesmo a indisponibilidade de bens de particulares. A sustação caracteriza, portanto, fenômeno jurídico distinto da revogação e da anulação e, diferentemente desses dois institutos, não acarreta a retirada definitiva do ato ou negócio administrativo do ordenamento e não implica na desconstituição dos efeitos já produzidos, servindo apenas para suspender a sua eficácia, com o objetivo de prevenir e evitar a ocorrência de ilegalidades ou lesões ao erário.

Nesse contexto, o que se afirmou foi que, conforme previsão dos incisos IX e X do artigo 71 da Constituição Federal, no caso de ato administrativo, os Tribunais de Contas estão autorizados a exercer poder de cautela, com vista a assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao saneamento de eventual ilegalidade, e, se não atendido, determinar a sustação da execução do ato impugnado — embora isso não corresponda a anulá-lo nem decidir, em caráter de definitividade, sobre sua legalidade —, mediante comunicação da decisão, em seguida, à casa legislativa.

No caso de contrato, de acordo com a norma do §1º do artigo 71 da Constituição Federal, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, isto é, depois de instada a Administração Pública, se não houver a correção da irregularidade, o Tribunal de Contas comunicará o fato à casa legislativa, a qual caberá, direta e privativamente, adotar o ato de sustação e solicitar ao Poder Executivo as medidas cabíveis.

A regra geral, portanto, é a de que cabe ao administrador corrigir eventuais falhas cometidas no exercício de sua atividade e, constatada a irregularidade pelo Tribunal de Contas, a decisão deve consistir em recomendar e conferir ao gestor público prazo para saná-la ou mesmo anular os atos praticados e, só então depois de esgotado esse prazo, proceder-se-á a sustação, em caso de ato administrativo, ou comunicação ao Poder Legislativo para fazê-lo, na hipótese de contrato.

Não se olvida haver interpretações em sentido contrário e que não são poucos os que defendem a possibilidade de os Tribunais de Contas sustarem contratos administrativos com arrimo no §2º do artigo 71 da Constituição Federal, que prevê, como já destacado, que se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo não efetivarem as medidas previstas no §1º desse mesmo dispositivo, no prazo de 90 dias, o Tribunal de Contas "decidirá a respeito".

Tampouco se desconhece que, embora o tema já tenha sido decidido em outras oportunidades pelo STF, sempre no sentido da impossibilidade de os Tribunais de Contas sustarem contratos, atualmente estão pendentes de apreciação, no âmbito daquela corte, processos em que já constam votos do ministro Alexandre de Moraes consubstanciados na interpretação, com fundamento na teoria dos poderes implícitos, de que as cortes de contas teriam essa prerrogativa a despeito da hipótese do §2º do artigo 71, constituindo função implícita e necessária ao cumprimento da missão conferida pelo constituinte exercerem poderes gerais de cautela, até mesmo antes de qualquer determinação ao gestor público, com vista a garantir o resultado útil de suas decisões [2].

Mesmo que se possa admitir a existência de atribuições constitucionais implícitas aos Tribunais de Contas, só podem ser exercidas se houver compatibilização com o sistema de competências previsto na Constituição Federal e, no caso, o constituinte não foi omisso ao tratar, e delimitar, o poder de cautela — e mais especificamente o poder de sustar atos e contratos administrativos — exercido pelos Tribunais de Contas, prevendo-o, em verdade, de forma explícita e com clara indicação do procedimento a ser observado. Assim, em que pesem os argumentos, a leitura correta do dispositivo constitucional não conduz, salvo melhor juízo, à conclusão de ser possível aos Tribunais de Contas determinar a sustação, ou mesmo a anulação, de contratos públicos, sob pena de grave violação ao regime de separação de poderes e a outros tantos preceitos emoldurados na Carta Magna de 1988.

Sem embargo de opiniões contrárias, o que previu o constituinte foi que, não tomadas as providências pela casa legislativa para a sustação do contrato, o Tribunal de Contas deverá prosseguir em seu mister e decidir sobre a legalidade ou não do ajuste, podendo, ainda, e nos limites de suas atribuições constitucionais, aplicar as sanções pertinentes e, se for o caso, provocar novamente o Poder Legislativo para sustar os seus efeitos e impedir que continue projetando consequências jurídicas e danos à Administração Pública [3].

Assim, mesmo depois de ultrapassado o prazo de 90 dias para que a casa legislativa adote as medidas que lhe cabem, a corte de contas não terá espécie de atribuição subsidiária para sustar contrato público, pois a prerrogativa de decidir prevista no §2º do artigo 71, que resulta da omissão dos poderes Legislativo e Executivo, só pode dizer respeito à adoção das medidas que estejam em sua esfera de competência, ainda que isso signifique, a par da imposição de sanções aos responsáveis, comunicar aos órgãos de controle competentes para que adotem as medidas cabíveis com vista à anulação do contrato e ressarcimento de danos.

Não se pode, portanto, em interpretação conforme a Constituição Federal, subtrair do Poder Legislativo a prerrogativa de sustar contratos ou entender que o seu silêncio atribui competência subsidiária aos Tribunais de Contas para executar as suas próprias decisões. As cortes de contas não têm poder para sustá-los ou anulá-los por si só e diretamente, não só porque se cuida de controle de natureza política a ser exercido exclusivamente por aquele poder de Estado, nos termos do artigo 49 da Constituição Federal, mas também, e como é por demais cediço, pelo fato de as decisões dos Tribunais de Contas, nesses casos, não possuírem caráter vinculativo para a administração, pois somente por meio de decreto legislativo ou decisão judicial é que o agente público se verá obrigado a cumprir determinações desse jaez [4].

É o que expõe o ministro Luís Roberto Barroso, ao salientar que a expressão "decidirá a respeito" confere a esses tribunais a competência para julgar as contas do administrador, não podendo, contudo, sobrepor seus juízos ao gestor público e ao órgão ao qual prestam auxílio, no caso o Poder Legislativo, de modo que se decidirá sobre a legalidade dos contratos, e das respectivas despesas, o que não corresponde, entretanto, em face da partilha constitucional de competências prevista na Constituição Federal, arvorarem-se em poder autônomo para sustar ou invalidar aquilo que os Poderes Legislativo e Executivo, aos quais cabe a última palavra, entenderem como válido, sob pena de romper com a simetria prevista no artigo 2º da Constituição Federal e malferir o princípio da divisão funcional do poder concebido pelo constituinte originário [5].

De mais a mais, é o que se extrai também da jurisprudência do STF, por meio da qual se obtempera que, embora os Tribunais de Contas não tenham poder para anular ou sustar contratos públicos, têm competência para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, do ato de que se originou. Nos exatos dizeres dos precedentes do STF, a participação dos Tribunais de Contas no processo de anulação, resolução ou resilição de contratos, na medida em que haja ou não elemento ilícito ou culposo como causa determinante para a sua extinção anormal, limitar-se-á a determinar essa providência à autoridade, pois esses poderes estão inequivocamente delimitados nos dispositivos constitucionais referidos [6] [7].

Por constituir o controle externo, na gestão de bens e recursos públicos, meio de limitação do poder político, a ser exercido em consonância com o Estado de Direito, é a Constituição Federal a instância última a prescrever as normas de organização e estruturação dos Tribunais de Contas, daí se concluindo que os §§3º e 4º do artigo 45 da Lei Orgânica do TCU (Lei nº8.443/1992), ao preverem que a ele caberá decidir sobre a sustação dos contratos públicos na hipótese de omissão dos poderes legislativo e executivo, podendo, inclusive, conferir executoriedade às suas decisões, padece de manifesto vício material de inconstitucionalidade e, apesar de certa dubiedade causada pelo texto constitucional, e de se poder dizer que o constituinte deveria ter sido mais claro ao tratar do tema, a interpretação ora sustentada soa como a mais consentânea com o regime de separação de poderes e o sistema de freios e contrapesos idealizados na Carta Política de 1988.