A (in)adequação do HC no direito ao cultivo da cannabis medicinal

Nos últimos anos vêm sendo impetrados Habeas Corpus com a finalidade de ver reconhecido o direito de cultivar a planta cannabis sativa (maconha) para fins medicinais. Isto porque as RDC’s (Resoluções da Diretoria Colegiada) 17/15 e 327/19 da Anvisa regulamentaram a fabricação, importação, comercialização, prescrição, dispensação, monitoramento e fiscalização de produtos e medicamentos à base de CBD (canabidiol) e THC (tetrahidrocanabidiol), substâncias extraídas da cannabis sativa, planta classificada como medicinal pela RDC 156/17 da Anvisa.

Diante disso, alguns pacientes que foram autorizados pela Anvisa a importar as substâncias têm impetrado Habeas Corpus na modalidade preventiva, com o objetivo de obter salvo-conduto para cultivar a planta em casa e extrair seu óleo.

No entanto, essa não é a via processual adequada.

A Lei nº 11.343/06 veda o cultivo de vegetais dos quais possam ser produzidas drogas, ressalvada a possibilidade de autorização estatal:

"Artigo 2º — Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.
Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas."

Os artigos 28 e seguintes da lei preceituam ser crime o cultivo de plantas destinadas à produção de drogas sem autorização. Por conseguinte, os órgãos de segurança pública apenas cumprem seu dever quando instauram investigações ou efetuam prisões pela prática de tais delitos.

Aos agentes de segurança pública cabe indagar do paciente se possui autorização para o cultivo da cannabis sativa. Caso não haja, devem cumprir seu dever, pois não cabe a eles aferir se a situação do paciente torna necessário o uso do canabidiol e do tetrahidrocanabidiol.

Não há, assim, qualquer ato efetiva ou potencialmente coator praticado por tais agentes, de modo que o Habeas Corpus não é o meio processual adequado.

A saúde é direito de todos, afortunados ou não, pois o acesso às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação é universal e igualitário, conforme estampado no artigo 196 da Constituição. Nessa esteira, o artigo 197 incumbe ao poder público a regulamentação, fiscalização e controle das ações e serviços da saúde. O artigo 200, inciso VII, preceitua que compete ao SUS participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos.

O que há, na verdade, é uma omissão da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, que não regulamentou o cultivo da cannabis sativa, apesar de reconhecê-la como planta medicinal e autorizar sua importação.

O remédio constitucional para sanar a omissão da Anvisa é o mandado de injunção (CF, artigo 5º, inc. LXXI), haja vista que a falta de norma regulamentadora torna inviável o exercício do direito constitucional à saúde.

A doutrina, mesmo antes da Lei nº 13.300/16 (Lei do Mandado de Injunção), já considerava possível a impetração do mandamus para omissão total ou parcial. A lei em questão afastou qualquer dúvida em seu artigo 2º, ao aludir à "falta total ou parcial de norma regulamentadora". O parágrafo único dispõe que "considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente".

Da análise dos dispositivos da Lei 13.300/16, verifica-se que o artigo 8º, inciso II, é exatamente a tutela jurisdicional buscada pelo paciente, possibilitando e condicionando o exercício do direito.

Conclui-se, dessa forma, que é o mandado de injunção — e não o Habeas Corpus — o remédio constitucional adequado para garantir o direito de o paciente obter o óleo da cannabis sativa para seu tratamento de saúde. A conduta ilegal não é dos órgãos de segurança pública e sim do órgão de vigilância sanitária.