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Opinião

Honorários contratuais têm preferência sobre a penhora de crédito tributário

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A remuneração do advogado contratado para a propositura de ação judicial ou a apresentação da respectiva defesa pode ocorrer mediante duas formas: honorários de sucumbência (salvo nos casos em que tal verba não é admitida — mandado de segurança, por exemplo) e honorários contratuais.

Embora alguns textos de doutrina ou mesmo decisões judicias refiram-se a ambos de forma sinônima, por vezes reunidos na expressão "honorários advocatícios", como se tratassem de algo em comum, são verbas que não se confundem, sendo imperioso distingui-las porque determinados fatos jurídicos podem acarretar consequências distintas em relação a elas.

Os honorários de sucumbência pertencem exclusivamente ao advogado, a teor do artigo 23 da Lei nº 8.906/94 [1], até porque são pagos pela parte contrária (vencida na ação), razão pela qual não se sujeitam a qualquer tipo de constrição relacionada a dívidas apuradas ou cobradas em nome da parte constituinte/contratante dos serviços advocatícios.

Com relação aos honorários contratuais, no entanto, a situação é distinta. Não raro, a contratação nas ações que envolvem litígios contra a Fazenda Pública é feita com a cláusula quota litis, vinculando-se a remuneração do advogado à vantagem (ganho de causa) obtida por seu cliente. Também é comum que essa vantagem esteja atrelada ao levantamento de depósito judicial efetuado nos autos, seja pela parte contrária, por exemplo, em caso de precatório pago pela Fazenda Pública, seja pela própria parte constituinte, por exemplo, em depósito efetuado para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (artigo 151, II, do CTN) ou para fins de viabilizar a oposição de embargos à execução fiscal (artigo 9º, I, da Lei nº 6.830/80).

Nesse contexto, problema recorrente a quem litiga contra a Fazenda Pública diz respeito à tentativa de penhora de valores depositados nos autos para fins de garantir dívidas quaisquer da parte constituinte com o ente público. Isso tem sido comum nos casos em que o contribuinte se sagra vencedor na ação e tem o direito ao levantamento do depósito. A Fazenda Pública, até por possuir acesso fácil e imediato à situação fiscal do contribuinte, por meio da qual pode identificar se há débitos vencidos e não garantidos, tem utilizado cada vez mais o expediente de solicitar a penhora no rosto dos autos para bloquear o valor a ser levantado e transferi-lo para alguma execução fiscal na qual a parte constituinte da procuração figure como executada.

Quando implementada a medida pelo juízo competente, o advogado corre o risco de ter o recebimento de seus honorários contratuais, antes vinculados unicamente ao levantamento de depósito judicial — procedimento simples e via de regra rápido —, comprometido ou, ao menos, postergado indefinidamente, a depender inclusive da situação financeira de seu constituinte.

A penhora de honorários contratuais pela Fazenda Pública, no entanto, não é irrestrita e sujeita-se a medidas de proteção por parte do advogado.

De fato, justamente para resguardar o advogado, que não tem qualquer relação ou responsabilidade sobre dívidas em nome de seu contratante, o Estatuto da OAB prevê que "se o advogado fizer juntar aos autos o seu contrato de honorários antes de expedir-se o mandado de levantamento ou precatório, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos diretamente, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se este provar que já os pagou" (artigo 22, §4º).

Quando se trata de depósito oriundo do pagamento de precatório nas ações de restituição de indébito, o Conselho Nacional de Justiça, ao longo dos anos, tem editado resoluções que permitem ao advogado, por ocasião da expedição da ordem de pagamento, solicitar o destaque da parcela que lhe é devida [2]. Na resolução atual (303/2019), o artigo 8º, §2º, assegura essa prerrogativa do advogado. Já nas ações em que o depósito é feito pelo próprio contribuinte (para fins do artigo 151, II, do CTN ou em execução fiscal), em regra o pedido de reserva/destaque somente pode ser efetuado ao final do processo e se o resultado for favorável ao contribuinte quando, então, lhe é facultado levantar a respectiva quantia.

Feito o destaque, eventual ordem de penhora para satisfação de dívidas da parte constituinte não pode atingir o quanto destacado ao advogado. Afinal, a finalidade do destaque é justamente segregar a parcela que pertence à parte daquela devida ao advogado, a teor de pacífica jurisprudência [3].

A controvérsia está nos casos em que a constrição sobre o valor a ser recebido pelo constituinte se vincula a crédito de natureza tributária e ocorre antes do destaque ou reserva dos honorários contratuais em favor do advogado. Discute-se, nessa hipótese, se a penhora anterior inviabiliza o exercício do direito previsto no artigo 22, §4º da Lei 8.906/94. Tal questão é posta, em especial, diante do contido no artigo 186 do CTN: "O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho".

O tema tem causado divergência na jurisprudência e ainda carece de definição. Alguns julgados têm decidido a questão pelo critério da preferência legal entre os créditos, não raro encontrando decisões ora dando preferência aos honorários, ora aos créditos tributários; outros, pelo critério da anterioridade, de sorte a prevalecer o que primeiro ocorrer nos autos do processo, sob o raciocínio de que o destaque somente seria cabível em face de crédito disponível [4].

A definição da questão, assim, envolve inicialmente a identificação do critério aplicável. 

De acordo com o artigo 908, caput e § 2º, do Código de Processo Civil, "havendo pluralidade de credores ou exequentes, o dinheiro lhes será distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas preferências. (...) §2º. Não havendo título legal à preferência, o dinheiro será distribuído entre os concorrentes, observando-se a anterioridade de cada penhora".

A legislação processual confere prioridade para a satisfação de créditos privilegiados pelo direito material, de modo adequado à máxima de que "o processo existe para que o direito material se concretize" [5].

Assim é que, se houver mais de um crédito a ser satisfeito, o critério decisivo é "a ordem das respectivas preferências", ressalvada a anterioridade da penhora como critério meramente subsidiário ("não havendo título legal à preferência"), para fins de desempate. Isto é, a preferência decorrente da qualidade creditícia prevista em lei se sobrepõe à anterioridade da constrição, critério de natureza processual, que apenas estabelece a ordem dos credores dentro do mesmo grupo.




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 é advogado no Dias de Souza Advogados Associados e mestre em Direito de Estado pela Universidade de São Paulo (USP).

 é advogado no escritório Dias de Souza Advogados Associados.

Revista Consultor Jurídico, 24 de setembro de 2020, 17h18

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