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Opinião

A largada da negociação penal

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A Lei nº 13.964/19, conhecida como projeto "anticrime", ampliou significativamente o modelo negocial penal inaugurado pela Lei nº 9.099/95. Nessa linha, seguindo a esteira do que o próprio CNMP já havia estabelecido em sua Resolução 181, para delitos cuja pena mínima seja inferior a quatro anos, e desde que praticados sem violência ou grave ameaça, será possível estabelecer entre acusação e defesa um acordo de não persecução penal. O cidadão, após aceitar e cumprir determinadas condições, terá sua punibilidade extinta sem julgamento de mérito ou seja, permanece inocente, primário, de bons antecedentes.

A iniciativa é louvável. A maneira clássica de se estruturar o sistema penal, com penas severas, de elevado custo à sociedade (Poder Judiciário, Ministério Público e Defensoria Pública instrumentalizado para litígio, presídios, funcionalismo etc.), e que, consequentemente, incidem em baixíssimo percentual se comparadas com o número real de delitos que se praticam no dia a dia, mostra-se ineficaz. É preciso ter um outro olhar em uma sociedade com 200 milhões de integrantes que interagem milhares de vezes por dia, através dos mais variados instrumentos de comunicação.

Nessa linha, nossa realidade presente insiste em demonstrar que a aplicação de uma pena decorrente de delitos é verdadeira loteria, gerando descrédito do sistema e crença na impunidade, o que, por sua vez, gera o aumento do ilícito.

Pode-se dizer, portanto, que o pensamento penal clássico foi atropelado pelo progresso e pela complexidade social que aumenta exponencialmente com o seu avançar, deixando de representar os valores que o legitimavam nos últimos séculos.

As perspectivas de uma Justiça Negocial Penal nada mais são, nesse contexto, do que a atualização do pensamento repressivo para uma nova realidade como diria Miguel Reale: "Fato, valor e norma".

Mas, como toda novidade, inúmeros ajustes culturais, legais e institucionais serão necessários para que esse novo paradigma filosófico se traduza em eficiência do sistema.

A mudança de mentalidade é por onde tudo se inicia. As tratativas experimentadas neste início de uma nova era demonstram a verdadeira dificuldade para que o ANPP se torne uma verdadeira negociação ao contrário de apenas mais um instrumento burocrático de diminuição de volume processual para as instâncias de controle, como, infelizmente, tornaram-se a transação penal e suspensão condicional do processo.

Nesse diapasão, e com todo o respeito e reverência ao Ministério Público, "negociar" não é impor condições e esperar que elas sejam aceitas. Negociar é abrir mão de posições, relativizar conceitos, consequências e, assim, avançar para o verdadeiro desiderato da nova lei.

Dentro desta ótica, a confissão exigida do cidadão como condição para um acordo não é, ao contrário do que muitos pensam e defendem, uma narrativa detalhada do que ocorreu, pois isso tornaria o ANPP um equivalente à própria delação. E, diga-se mais, a própria lei reflete de maneira inequívoca o aqui afirmado, eis que alterou o vocábulo "circunstanciada" para "circunstancial" quando da adaptação de texto da resolução do CNMP para o atual artigo 28-A do Código de Processo Penal.

Ora, se "circunstanciada" significa "excesso de pormenores", e "circunstancial" significa "elementos secundários de uma ação", torna-se óbvio que a escolha do legislador foi a de não exigir uma confissão detalhada do ato ilícito por parte do cidadão que deseja fechar o acordo, motivo pelo qual não cabe ao intérprete alargar tal conceito principalmente porque, a partir daí, a exigência dificulta a existência de um acordo, em vez de torná-lo viável.

Outra questão fundamental é deixar claro que a confissão, seja ela como for, não poderá ser utilizada como prova emprestada para demais instituições de controle (AGU, CGU, TCU etc.), pois a motivação do ato, sendo negocial, está despida de sua necessária relação para com a verdade assim como na transação penal e suspensão condicional do processo, acordos são firmados não por representarem a verdade dos fatos, e, sim, uma relação custo benefício que agrada ao acordante.

Por fim, é preciso analisar a hipótese de que a reparação de danos compreenda efeitos administrativos sancionadores, sob pena de se punir o acordante por duas ou três vezes sobre uma mesma causa conforme exemplos trazidos ao cenário jurídico nacional na "lava jato", em que após delações de milionárias multas e reparações, os demais órgãos de controle acionavam a empresa para acordos de leniência.

Como dito, agora é hora da realidade demonstrar aos operadores jurídicos todas as nuances que envolvem um verdadeiro paradigma negocial. A largada foi dada e a nova realidade veio para ficar.




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 é advogado criminalista com foco em gestão de crises e compliance político e empresarial, sócio-fundador dos escritórios Daniel Gerber Advogados Associados (Brasília e Porto Alegre) e Gerber & Guimarães Advogados Associados (Palmas).

Revista Consultor Jurídico, 22 de setembro de 2020, 12h19

Comentários de leitores

2 comentários

Mudança de paradigmas

Rochelle Jelinek MP-RS (Promotor de Justiça de 1ª. Instância)

Há tempos venho dizendo que imposição de um “acordo de adesão” não é negociação. Essa ideia equivocada decorre de vários fatores, desde falta de conhecimento de técnicas de negociação, de habilidades para além do Direito e de planejamento, até - e especialmente - a enraizada cultura adversarial e posicional, a ideia ganha-perde, e as amarras a formatos pré-prontos do que é conhecido. É necessária uma mudança paradigmática e disruptiva no modo de pensar e de agir para de fato negociar no seu mais amplo sentido em busca de acordos justos e implementáveis. Mas isso ainda é tarefa em construção- e para ambas as partes, não só para o MP. A cultura adversarial ainda está enraizada no todo.

Anpp e covid-19

Pedro MPE (Promotor de Justiça de 1ª. Instância)

Em tempos de pandemia marcada pela COVID-19 ("coronavírus") algumas lições podem ser tiradas para o chamado "novo normal": as coisas precisam ser simplificadas. Audiências virtuais criminais, acordos telepresenciais etc. Exemplo prático: proposta de ANPP, notificando-se o investigado por escrito para admissão dos fatos também por escrito (de forma sumária) e assistido pela defesa (que pode discordar, concordar ou apresentar contraproposta à proposta ministerial, igualmente por escrito) a fim de viabilizar esse importante instrumento de política criminal e descongestionar o sistema de justiça. Menos gasto público desnecessário e mais praticidade farão muito bem ao sistema de justiça criminal brasileiro. Em resumo, ao invés de baterem cabeça, MP e Defesa podem negociar de forma simplificada, telepresencial, por escrito e o que for necessário para chegarem a um acordo de forma célere. Não sendo possível, segue a persecução penal com oferecimento da denúncia e inicia-se o devido processo legal.

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