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Limite Penal

O reconhecimento de pessoas não pode ser porta aberta à seletividade penal

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Há cerca de duas semanas, o país se chocou com o caso de Luiz Carlos da Costa Justino. Violoncelista da Orquestra da Grota, em 2 de setembro o jovem de 22 anos foi preso preventivamente em razão de um delito ocorrido em 2017. Segundo a acusação, na manhã de 5 de novembro daquele ano Justino teria realizado um roubo de celular e dinheiro na companhia de mais três pessoas valendo-se, inclusive, do emprego de arma de fogo. A participação de Justino foi determinada por reconhecimento fotográfico, realizado pela vítima ainda em 2017. O mandado de prisão foi cumprido apenas em 2020, por ocasião de uma abordagem policial efetuada após a apresentação musical de Justino, na região das barcas, centro de Niterói. Tomando como ponto de partida o dia em que a vida de Justino transformou-se em pesadelo, cabe-nos algumas perguntas: exatamente qual comportamento de Justino ensejou a suspeita policial? Por que uma prisão preventiva expedida em 2017 foi cumprida somente em 2020? Como a fotografia de uma pessoa sem qualquer registro/passagem policial foi parar nas mãos dos investigadores responsáveis pelo inquérito de 2017? De que modo tal foto foi mostrada à vítima? Em poucas linhas, muitas irregularidades. No artigo desta sexta-feira (18/9), vou abordar as que concernem à prova de reconhecimento.

Como se sabe, o procedimento de reconhecimento é tratado pelo artigo 226 do Código de Processo Penal. A redação de 1941 estipula a forma a ser observada para que, em sede policial, proceda-se ao reconhecimento. Ali determina-se a realização de um alinhamento que deverá ser composto pelo suspeito e outras pessoas semelhantes a ele. Não há dúvidas quanto ao propósito normativo que a redação visa assegurar, no sentido de reduzir os riscos de que um inocente seja equivocadamente apontado como culpado. Diz o inciso II:

"A pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la".

No entanto, em razão da expressão "se possível", a realização do alinhamento foi interpretada pelos tribunais brasileiros como mera recomendação, não servindo a sua ausência como motivo de nulificação do reconhecimento. A partir dessa interpretação, o Superior Tribunal de Justiça publicou, ao ano de 2018, entendimento segundo o qual o reconhecimento por fotografia é válido e suficiente para fundamentar a condenação, desde que seja repetido em juízo, com contraditório e ampla defesa.

"O reconhecimento fotográfico do réu, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para fundamentar a condenação" (Jurisprudência em teses, nº 105 [1]). 

Mas é preciso dizer que a relativização jurisprudencial das exigências normativas para a realização do reconhecimento descansa suas bases em premissa equivocada: não, a memória humana não funciona como um filme que conserva intactos os fatos pretéritos. Não, para que fatos já vividos possam ser facilmente acessados não basta a simples vontade de os recordar. Não, não basta estar de novo na presença do suspeito para reconhecê-lo, sem qualquer risco de que um inocente seja confundido com o culpado.

No que refere à determinação da autoria de um delito, é possível que, a despeito da vontade de contribuir para a correta determinação dos fatos, a vítima/testemunha chegue a reconhecer um inocente no lugar do culpado. Muito embora não tenhamos disponível a taxa de erros judiciários brasileiros, a experiência norte-americana pode nos servir de referência, principalmente porque as práticas probatórias de lá e nossas, ao menos no que tange às provas dependentes da memória, são semelhantes. Tanto lá quanto aqui, pessoas são apontadas a partir de álbuns de fotografias e de reconhecimentos por show up (quando há apenas um suspeito); tanto lá quanto aqui, o reconhecimento acompanhado de um grau elevado de certeza da vítima/testemunha é supervalorado mesmo quando a defesa chega a produzir provas de fatos incompatíveis com a hipótese acusatória. Tanto lá quanto aqui, a coerência da narrativa acusatória serve-se do inflado valor probatório conferido ao reconhecimento bem como da depreciação de toda e qualquer informação que não se coadune com ela. O que a experiência norte-americana pode nos dizer a respeito dos riscos de se reconhecer erroneamente inocentes?

De acordo com o Innocence Project, cerca de 70% das condenações sobre as quais a referida iniciativa conquistou revisões criminais deveram-se a falsos reconhecimentos [2]. Trata-se de um dado avassalador. A cada dez condenações de inocentes, sete deveram-se a reconhecimento falso. As práticas probatórias brasileiras não permitem que assumamos qualquer postura otimista quanto aos erros judiciários brasileiros. O reconhecimento realizado sem observância de protocolos capazes de emprestar mínima fiabilidade faz par perfeito com o viés confirmatório que acomete os diversos atores da Justiça criminal (investigadores, acusadores e juízes) [3]. Sem entraves institucionais à sua debilidade probatória, o reconhecimento ad hoc tem sido bastante para o oferecimento de denúncias, decretação de cautelares [4], chegando até mesmo a ser suficiente para a condenações com base em visão de túnel.

"Visão de túnel é uma tendência humana natural que tem efeitos particularmente perniciosos no sistema de justiça criminal. Por visão de túnel, referimo-nos a um 'compendio de heurísticas comuns e falácias lógicas' as quais estamos todos suscetíveis, que conduzem os atores do sistema de justiça criminal a focarem no suspeito, selecionarem e filtrarem as provas que construirão o caso para a condenação, ao mesmo tempo que ignoram ou suprimem as provas que apontam para longe da culpa" [5].

Como mudar o lamentável estado de coisas atual?

Em primeiro lugar, é preciso desfazer a ideia de que falsidade e mentira necessariamente caminham juntas [6]. É possível que a vítima/testemunha esteja sendo sincera e, ao mesmo tempo, contribua com algo falso. Isso porque, embora haja correspondência entre o que ela declara e o que recorda, o que recorda e declara não corresponde à realidade dos fatos. Isso não pode ser confundido com a mentira, em que há correspondência entre a realidade dos fatos e o recordado, mas não há correspondência entre o recordado e o declarado. Na mentira, o que é declarado destoa propositalmente da realidade dos fatos; quem declara sabe que falta com a verdade. Nas falsas memórias, o que é declarado também destoa da realidade dos fatos, mas quem declara não sabe que falta com a verdade. Logo, é perfeitamente possível que a vítima aponte em erro um inocente. Sendo assim, reduzir o problema do reconhecimento falso à ética dos participantes não satisfaz o compromisso com a redução dos riscos de se condenar inocentes. É o que fica claro, por exemplo, no episódio seis da série documentário "O DNA da Justiça", que retrata o caso de Janet Burke, vítima de estupro que, com 100% de certeza, apontou o inocente Thomas Haynesworth como seu estuprador. Em sua entrevista, Janet conta que no dia do julgamento estava nervosa na sala de audiências:

"Eles (os policiais) o trouxeram. Assim que o vi comecei a me descontrolar. Parecia que eu estava revivendo a experiência de novo na frente de cem pessoas. Me lembro de ter apontado para o Thomas e ter dito 'tenho 100% de certeza de que é ele'".




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Janaina Matida é professora de direito probatório da Universidad Alberto Hurtado (Chile), doutora em Direito pela Universitat de Girona (Espanha) e presta consultoria jurídica na temática da prova penal.

Revista Consultor Jurídico, 18 de setembro de 2020, 9h55

Comentários de leitores

4 comentários

Aplausos para a Dra. Janaina Matida !!!

Rejane G. Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Artigo magnífico.

Absolutismo

O ESCUDEIRO JURÍDICO (Cartorário)

O artigo procura relativizar técnica estatal na apuração do crime em prol de erros, mínimos, existentes no procedimento criminal.

excelente artigo

Servidor estadual (Delegado de Polícia Estadual)

Um dos melhores artigos que li esse no CONJUR nesses anos. Em regra utilizo o reconhecimento apenas para colocar a pessoa no rol de investigados, ainda mais quando ela já ostenta passagens pela polícia, aliás, no meu Estado já se decidiu pela não utilização do reconhecimento, em especial quando a vitima reconheceu o autor por foto encaminhado por policial com o reconhecido no compartimento de preso. Contudo, há uma grande dificuldade na busca por outras provas, tudo hoje é gravado com sigilo, e as vezes, em crimes graves, a autoridade se vê obrigada a representar por prisão temporária, para buscar informações que afastarão a suspeita e que poderia ser realizada de forma menos traumática, como por exemplo acesso a ERB sem a interferência do judiciário, mas a doutrina pós lava jato vai em direção oposta judicializando tudo, se por um lado se passa impressão de maior segurança, em crimes gravíssimos, como latrocínio, se faz necessário lançar mão daquela modalidade de prisão. De qualquer forma, urge que, em especial a Polícia Judiciária tome maior cautela ao lançar mão dessa modalidade de prova.

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