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Pensando em Habeas

Quase metade dos HCs concedidos pelo STF trata de temas consolidados

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Quase 50% das ordens concedidas em Habeas Corpus pelo Supremo Tribunal nos últimos anos trataram de três temas, todos já consolidados na jurisprudência da Corte: falta de fundamentação concreta para decretação de prisão cautelar, para imposição de regime mais gravoso de cumprimento inicial da pena ou para não aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06 ("tráfico privilegiado").

Conforme pesquisa realizada nas decisões do STF que concederam HCs em 2018 e 2019, verificam-se os seguintes dados:

Tema — 2018AbsolutaRelativa
Fundamento preventiva13120,4%
Regime mais benéfico10316,0%
Dosimetria[1]9214,3%
Execução provisória da pena7211,2%
HC coletivo mães e gestantes447,0%
Tema - 2019AbsolutaRelativa
Fundamento preventiva21222,9%
Regime mais benéfico15116,3%
Execução provisória da pena12413,4%
Redutor tráfico919,8%
HC coletivo mães e gestantes475,1%

Fonte: VASCONCELLOS, Vinicius; PEDRINA, Gustavo; DUARTE, Áquila; SALLES, Caio. Habeas Corpus concedidos pelo Supremo Tribunal Federal em 2019: pesquisa empírica e dados estatísticos. Revista Brasileira de Ciências Criminais, 2020 (no prelo).

Em primeiro lugar, o tema mais recorrente entre as ordens concedidas pelo Supremo Tribunal Federal nos dois últimos anos diz respeito à fundamentação da prisão cautelar decretada. Sabe-se que, em razão da presunção de inocência, pedra fundamental da estruturação do processo penal em um Estado democrático de Direito, a regra deve ser a liberdade do réu no curso do processo. Isso porque é exatamente esse processo que tem como objetivo verificar se o imputado é ou não culpado e, por óbvio, não se pode aplicar pena a quem não é culpado.

Contudo, sabe-se também que a segregação do réu não é totalmente vedada, visto que pode ocorrer ainda no curso da persecução, desde que devidamente fundamentado o decreto que impor algumas das espécies de prisão cautelar (temporária ou preventiva). Portanto, em casos justificados, como por exemplo de ameaça a uma testemunha ou risco concreto de reiteração (reincidentes em crimes graves), a prisão cautelar pode ser imposta.

Assim, o Supremo Tribunal Federal há muito tem decidido no sentido de que a prisão cautelar precisa ser fundamentada de um modo concreto, sendo ilegais restrições genéricas. Assentou-se que a gravidade abstrata do delito imputado não é motivo suficiente para a segregação provisória: o fato de que uma pessoa foi acusada por tráfico não pode acarretar automaticamente a sua prisão preventiva, antes de se saber judicialmente se ela é culpada ou não.

Por outro lado, o STF decidiu que a gravidade concreta do crime pode justificar a prisão cautelar. E aqui se coloca uma distinção que muitas vezes é mal compreendida. Gravidade concreta é aquela que diferencia o fato criminoso narrado em relação a outros fatos de mesma espécie delitiva. Ou seja: o que diferencia este tráfico dos tráficos em geral? Não se pode impor a prisão por ser tráfico, mas pelas características concretas que destacam a gravidade desta imputação de tráfico em relação aos demais.

Também são recorrentes casos de prisões cautelares reconhecidas como ilegais em razão de sua desproporcionalidade, quando se percebe que a sentença final que poderá ser proferida não acarretará regime fechado. Alguns ministros afirmam ser ilegal a prisão preventiva mantida em sentença que ficou regime aberto ou semiaberto como inicial ao cumprimento da pena, por exemplo.

O segundo tema mais comum nas concessões de habeas corpus é a falta de fundamentação para imposição de regime mais gravoso para início do cumprimento da pena. Nos termos do art. 33 do Código Penal, a regra objetiva para não reincidentes é: superior a 8 anos, fechado; entre 4 e 8, semiaberto; igual ou menor que 4, aberto.

Esse é o padrão que deve ser seguido geralmente. Contudo, o julgador pode se afastar desse roteiro, desde o faça de modo fundamentado. Ou seja, na sentença é preciso indicar motivos concretos a justificar a imposição de regime mais gravoso: isso não pode decorrer automaticamente em razão da gravidade abstrata do crime, por ser um ou outro tipo penal a que se refere a condenação.

E aqui novamente o caso do tráfico de drogas é emblemático. O STF assentou a inconstitucionalidade do regime integralmente ou inicialmente fechado, e isso é constantemente reiterado em diversos julgados. Contudo, alguns Tribunais continuam a impor regime fechado automaticamente para todos os casos de tráfico, até mesmo para réus primários com aplicação do redutor do tráfico privilegiado e pena definitiva fixada em patamar inferior a 4 anos.

Isso caracteriza evidente descumprimento à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Além de julgados diversos, há, inclusive, duas súmulas da Corte sobre a questão: “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” (718) e “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (719).

Por fim, o terceiro tema que engloba percentual expressivo das concessões trata da aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 (entorpecentes). Nos termos do dispositivo, “nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

São recorrentes os HCs concedidos para determinar a revisão da dosimetria realizada na origem em razão de violação ao ne bis in idem, visto que a “quantidade e qualidade” da droga não pode ser utilizada, ao mesmo tempo, para aumentar a pena na primeira (circunstâncias do crime) e na terceira fase (negar o redutor) do cálculo. Vale dizer que há inclusive decisão fixada em sede de repercussão geral que veda tal consideração em duplicidade (ARE 666334 RG).

Além disso, também ocorrem concessões a partir de jurisprudência firmada na 2ª Turma, embora ainda não pacificada no Plenário, em dois temas: “quantidade de qualidade” da droga não justificam, por si só, a não aplicação do redutor (RHC 138.715) e processos ou inquéritos em andamento tampouco são aptos a afastar tal minorante (HCs 144.309 e 151.431).

A partir dos dados aqui expostos pode-se concluir que em grande medida as ilegalidades corrigidas pelo Supremo Tribunal Federal nos habeas corpus concedidos tratam de temas já consolidados na jurisprudência da Corte, até em súmulas ou teses de repercussão geral. Ou seja, como exposto há anos em pesquisa coordenada por Thiago Bottino,[2] há tribunais inferiores que não se conformam com alguns precedentes assentados pelo STF, o que finda por sobrecarregar o sistema de justiça criminal brasileiro com habeas corpus que poderiam ser evitados e ilegalidade que não podem ser admitidas.


[1] Na pesquisa realizada sobre as ordens concedidas em 2018, adotou-se a palavra-chave “dosimetria”, que abarcava mais temas, mas essencialmente foi composta por casos de não aplicação do redutor de tráfico. Tendo isso em vista, no ano posterior, optamos por adotar a palavra-chave diretamente como “redutor tráfico”.

[2] AMARAL, Thiago Bottino do. Habeas corpus nos Tribunais Superiores: uma análise e proposta de reflexão. Rio de Janeiro: FGV, 2016.




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 é professor da UEG e do IDP (mestrado/doutorado), doutor pela USP e mestre pela PUC-RS, com estágio pós-doutoral pela UFRJ, editor-chefe da RBDPP e assessor de Ministro no STF.

Revista Consultor Jurídico, 17 de setembro de 2020, 8h00

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