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Opinião

A autonomia da vítima na decisão pelo aborto nos casos de estupro

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No início do mês de agosto deste ano, o país assistiu com elevada dose de indignação e perplexidade o caso da criança de dez anos de idade que engravidou após ter sido exposta a quatro anos de abusos sexuais contínuos praticados pelo próprio tio.

O fato somente passou a ser conhecido pelas autoridades pois a menina, acompanhada de um familiar, compareceu ao hospital informando a ocorrência do crime e a sua situação gestacional — a despeito de ter sido exposta aos abusos desde os seis anos de idade, não havia feito qualquer denúncia por medo do familiar, que lhe ameaçava constantemente.

Com a repercussão do caso na mídia, outra questão ganhou os holofotes: o aborto em casos de estupro; e, com isso, também foi possível assistir com igual perplexidade as manifestações de pessoas que se colocaram contra a interrupção da gravidez de uma criança vítima de abuso sexual, mesmo diante de expressa previsão e permissão legais para tanto.

Coincidentemente — ou não —, ao final do mês de agosto de 2020, mais especificamente no dia 28, foi publicada no Diário Oficial da União a Portaria nº 2.282 do Ministério da Saúde, a qual traçou "diretrizes" — ou, melhor, impôs novas barreiras — para a realização dos procedimentos de aborto pelo SUS nos casos de estupro.

Em suma, o normativo torna obrigatório o acionamento das autoridades policiais pelos profissionais de saúde responsáveis pelo atendimento das pacientes vítimas do crime, assim como a preservação de todas as evidências materiais do delito, a fim de identificar o possível autor.

Não somente isso, mas a portaria estabelece, ainda, a realização de um procedimento de "justificação e autorização da interrupção da gravidez", no qual a mulher, vítima, deve fazer uma descrição pormenorizada das circunstâncias da violência a que foi submetida; além de ter que assinar um termo de responsabilidade que lhe informará sobre as penas dos crimes de falsidade ideológica e de aborto (artigos 299 e 124, ambos do Código Penal).

Entretanto, o contexto de edição da norma — em especial diante das manifestações contrárias de alguns segmentos mais conservadores da sociedade — é evidência suficiente da tentativa de se criar entraves burocráticos à realização do procedimento, mesmo nos casos já permitidos por lei, transferindo para a vítima uma responsabilidade que, em última análise, redunda na sua própria revitimização.

O normativo, por vias transversas, sob a justificativa de garantir segurança jurídica aos profissionais da saúde que realizam os procedimentos, acaba também usurpando a competência do Congresso Nacional, pois estabelece, via portaria, barreiras adicionais não previstas em lei, com o intuito final de dissuasão das mulheres que optam pela realização do aborto legal.

A fim de fomentar o presente debate e assentar as premissas que reforçam a crítica aqui lançada e que refutam a ignóbil tentativa de transferência à mulher vítima de uma violência extrema mais um ônus desnecessário, é importante que relembremos algumas questões importantes.

Em primeiro lugar, é essencial para a discussão do caso que o tema "aborto" pare de ser enxergado e discutido sob o prisma moral ou religioso. Ao contrário, o único influxo interpretativo ao qual a questão deve se submeter é o da saúde pública, pois, como demonstra a realidade brasileira, é esse o único prisma que verdadeiramente interessa.

De acordo com a Pesquisa Nacional de Aborto de 2016 [1], uma a cada cinco brasileiras já realizou o procedimento, sendo que só no ano de 2015 foram observados cerca de meio milhão de abortos. Em razão disso, o aborto não só mata muitas mulheres, como também eleva os gastos da máquina pública com as internações decorrentes de procedimentos malsucedidos [2].

Em adição a isso, com olhos atentos à realidade, é possível concluir que a tipificação do aborto não só não contribui para a diminuição do número de casos, mas também acaba servindo para fomentar a realização dos procedimentos de forma clandestina, fora de ambientes especializados, por profissionais sem qualificação alguma e que sequer conferem atenção a questões sanitárias e técnicas.

Como segundo ponto relevante, igualmente norteador da discussão, o Código Penal (lei federal e, portanto, hierarquicamente superior à portaria do MS), como dito, é claro ao estabelecer que 'não se pune o aborto praticado por médico se a gravidez resulta de estupro".

E como se percebe, tal excludente de ilicitude não impõe condições — e tampouco a intervenção do Judiciário autorizando ou não a realização do procedimento —, não traz mensagens subliminares ou ocultas em seu texto e tampouco dá margem a uma interpretação distinta da exata literalidade do que está escrito na lei.

Por outro lado, é sempre salutar repisar que o tema envolve direitos fundamentais, caros ao Estado democrático de Direito, como a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a saúde, a faculdade de autodeterminação, a igualdade de gênero, a integridade física e psíquica e, como bem definiu o ministro Marco Aurélio em seu voto na ADPF 54, "os direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres".

Esses direitos, muito mais do que simples balizas interpretativas, são verdadeiros limitadores do poder estatal ao qual estamos submetidos e devem ser respeitados.

Um terceiro contraponto à portaria do Ministério da Saúde, e tão relevante quanto o respeito aos direitos inerentes à pessoa humana, é o fato de o Estado ser laico, como muito bem lembrou o ministro Celso de Mello no julgamento da ADI 3.510, que à época asseverou que:

"(...) nesta República laica, fundada em bases democráticas, o Direito não se submete à religião, e as autoridades incumbidas de aplicá-lo devem despojar-se de pré-compreensões em matéria confessional, em ordem a não fazer repercutir, sobre o processo de poder, quando no exercício de suas funções (qualquer que seja o domínio de sua incidência), as suas próprias convicções religiosas.” (Fls. 427 do Acórdão).

A advertência feita pelo ministro do Supremo Tribunal Federal há 12 anos, embora magistral e atemporal, parece ter sido esquecida ou sumariamente ignorada pelo Ministério da Saúde.

A medida adotada pelo órgão ao editar a Portaria nº 2.282 está impregnada por um viés que não se coaduna com as lições transcritas acima, já que, como se disse, tem o objetivo claro de fazer com que mulheres desistam do aborto, mesmo nas hipóteses em que a lei expressamente o autoriza, apenas para satisfação de uma pauta moralista/religiosa.

Portanto, o que está em jogo e que deve ser respeitado é o direito inerente a cada uma e a todas as mulheres de viver conforme as suas próprias escolhas, conforme aquilo que acreditam, de acordo com os seus valores e vontades.

Tomando empréstimo das palavras do Dr. Mário Ghisi, representante do Ministério Público na audiência pública da ADPF 54 — aborto nos casos de anencefalia —, conforme muito bem destacado pelo ministro Marco Aurélio, "é constrangedora a ideia de outrem decidir por mim, no extremo do meu sofrimento, por valores que não adoto. É constrangedor para os direitos humanos que o Estado se imiscua no âmago da intimidade do lar para decretar-lhe condutas que torturam".

Mulheres que são alvo de estupro muitas vezes não querem denunciar ninguém, seja porque têm medo, seja porque só querem esquecer, apagar o trauma sofrido. Não querem mais ter os seus corpos novamente invadidos, examinados, postos sob escrutínio, analisados como se fossem um objeto de laboratório e tampouco ouvir questionamentos como: "o que você estava vestindo?".

A propósito, o "aviso legal" acerca dos crimes de falsidade ideológica e aborto, conforme estabelecido pela portaria, apenas reforça a tendência deletéria evidenciada acima de transferir para a vítima do estupro a responsabilidade pelo crime do qual foi alvo do algoz — o que é, para dizer o mínimo, uma grande iniquidade.

Ora, a vítima de estupro sequer é obrigada a registrar qualquer boletim de ocorrência, sendo que esse exercício se trata de uma mera faculdade que impera mesmo quando se está diante de um crime cuja ação penal é pública e incondicionada — a opção por acionar as autoridades policiais não é do governo e tampouco dos profissionais de saúde, mas da própria mulher.

Essa pressão exercida pelo Estado contra aquela pessoa que deveria ter sido protegida nada mais é que uma nova violência, um novo vilipêndio, que serve apenas para satisfazer a pauta moralista de uma minoria que não terá que arcar com os custos financeiros e emocionais decorrentes da criação de uma criança fruto de um crime.

Assim, a conclusão a que se chega é: dentro das hipóteses legais, dada a clareza do que dispõe o Código Penal brasileiro, a opção pela realização do aborto deve obedecer única e exclusivamente a um critério de autonomia e vontade da própria mulher exposta ao ato de violência dirigido contra o seu corpo, não cabendo a quem quer que seja impor condições não previstas em lei no intuito de tolher um direito que lhes é assegurado e que deve ser exercido sem a realização de valoração por parte do governo, da população, da mídia, dos profissionais de saúde ou qualquer outra pessoa que não seja a própria mulher.

A portaria aqui em discussão já é alvo de uma ação direta de inconstitucionalidade e de uma ação de descumprimento de preceito fundamental no Supremo Tribunal Federal — ambas distribuídas ao ministro Ricardo Lewandowski — e, conforme se espera, será devidamente invalidada em breve.

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 é advogado criminalista, pós-graduado em Direito Empresarial e Compliance pela FGV-RIO, especialista em Processo Penal e advogado no escritório Teixeira Martins Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 16 de setembro de 2020, 9h12

Comentários de leitores

5 comentários

Fomentando o debate, Dr. Quirino (5)

Rejane G. Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Com relação à "barriga de aluguel", não existe lei que regulamente a matéria, apenas a resolução do Conselho Federal de Medicina. Há a obrigatoriedade de um contrato entre os familiares.
Coloco duas questões :
1) Na hipótese de a mulher que vai ceder seu útero para a gestação, após o implante do embrião, vir a ser informada de que não é o embrião do material genético de seus familiares, mas de outro casal, que, por erro ou dolo for implantado em seu útero, será obrigada a levar adiante a gestação ? Se interrompesse, seria penalizada por aborto ?
2) Se fosse admitida a interrupção da gestação porque não correspondente aos termos da vontade manifestada pela mulher que cedeu o útero, não se poderia arguir a mesma situação em relação à mulher que, num relacionamento, é iludida sobre o companheirismo de seu parceiro e vê-se abandonada ao comunicar a gravidez ?
Há outros casos que não são mencionados, mas também dizem respeito ao elemento VONTADE e oportunidade da gestação e consequente maternidade.
As mulheres que padecem de dependência química manifestam seu consentimento de forma plena ? Durante a gestação, se não conseguirem manter a sobriedade, e na maioria dos casos não conseguem, seria saudável para o nascituro e a gestante tal gestação ?

Fomentando o debate, Dr. Quirino (4)

Rejane G. Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Na reprodução assistida, o elemento VONTADE reflete-se em vários aspectos como, por exemplo, a prática nesses dias, no Brasil, de pessoas relativamente jovens, por exemplo, em torno dos trinta anos (mulheres), que ainda não encontraram um companheiro e, cientes de que seu período de fertilidade tem um fim, selecionam alguns óvulos para serem congelados e assegurar que possam ter filhos quando o período de fertilidade houver terminado. Também pessoas que padecem de determinadas doenças e estão sob tratamento rigoroso, que pode levar a teratologias em caso de gestação durante o tratamento, fazem essa opção de congelar material genético (mulheres e homens). A questão em todos esses procedimentos é que nem todos os gametas ou embriões serão aproveitados. A maioria será descartada.
Todo esse panorama nos mostra como alguns brasileiros e brasileiras podem escolher quase tudo em relação a uma concepção e gestação, enquanto outras mulheres, vítimas de grave violência física (estupro) ou psicológica nada podem fazer, não têm direito de escolher, ainda que essa mesma escolha seja dolorosa, pois não há o meio termo ideal na situação. Pelo menos, não em determinado momento. Alguns podem planejar e congelar material genético. Outras são surpreendidas por uma gestação não desejada e planejada e não têm direito de escolher, de adiar, porque não existe esta possibilidade.
Acho que este episódio nos mostra que o avanço da Medicina é plenamente desfrutado em alguns setores da sociedade brasileira, enquanto, noutros, sequer os direitos mais fundamentais são assegurados e, aqui, refiro-me ao Estado, que permitiu que os dados da menina fossem divulgados. Há muito por fazer.

Fomentando o debate, Dr. Quirino (3)

Rejane G. Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Nestes dias, tive a oportunidade de ler o Trabalho de Conclusão de Curso, de autoria do Dr. Victor Lopes Cruz, publicado no site Jus Navigandi, disponível em https://jus.com.br/artigos/85491
Ele trata do tema da "barriga de aluguel" e mostra que não existe "lei em sentido estrito" sobre essa prática, que ocorre desde o início da década de 1990 no Brasil, mas apenas as resoluções do Conselho Federal de Medicina. Houve algumas alterações desde a primeira resolução até a mais recente e em vigor, de 2017, sendo cinco no total histórico. O trabalho do Dr. Victor merece ser lido, contudo, em linhas gerais, aponta para a reprodução assistida e parâmetros que foram aceitos e práticas que, de certo modo, tornaram-se corriqueiras nesse tema.
Tanto no caso da "barriga de aluguel", quanto na reprodução assistida o que sobreleva é a VONTADE dos envolvidos em conceber, gerar e criar um filho.
Gostaria de salientar que na hipótese da "barriga de aluguel", o CFM, a meu ver, sabiamente, estabeleceu parâmetros como a proibição de a "cessão temporária do útero" ser feita a título oneroso, obrigação dentro da família de um dos genitores até o quarto grau de parentesco, bem como o limite de idade de 50 anos para a mulher que vai ceder o útero para a gestação. O aspecto que entendo deva ser enfatizado é a obrigatoriedade de estudo PSICOSSOCIAL da futura gestante bem como de todos os envolvidos, sejam os doares do material genético, seja, inclusive, o companheiro ou esposo da futura gestante. E isso está plenamente conforme ao conceito de saúde adotado pela própria OMS, isto é, a saúde não é apenas física, mas também mental.

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