Desdobramentos do julgamento do STF quanto à contribuição sobre terço de férias

Conforme anunciado por esta ConJur, o Supremo Tribunal Federal, no dia 29 de agosto, concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.072.485 e definiu a seguinte tese: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". O julgamento foi submetido ao regime de repercussão geral (Tema n° 985). Logo, esse resultado, desfavorável aos contribuintes, terá necessariamente de ser seguido pelas instâncias inferiores (artigo 927 1, inciso III, do Código de Processo Civil).

Diante desse desfecho observado no STF, cumpre abordar alguns detalhes e desdobramentos que merecem a devida atenção.

O primeiro deles é que o acórdão referente a esse julgamento ainda não foi publicado. Em tese, portanto, o novo entendimento do STF ainda não está valendo. Diante disso, até que ocorra a publicação do acórdão, o que deve ocorrer nos próximos dias, as empresas teriam fundamento para continuar a se escorar no entendimento favorável do Superior Tribunal de Justiça.

O segundo detalhe relevante é que o novo entendimento do STF aplica-se somente ao terço constitucional incidente sobre férias gozadas, uma vez que, com relação ao terço constitucional de férias indenizadas, a não incidência decorre de previsão expressa na legislação tributária (artigo 28 2, §9°, alínea "d", da Lei n° 8.212/91).

O terceiro desdobramento que se mostra relevante diz respeito às empresas que, nos últimos anos, não recolheram a contribuição sobre o terço constitucional de férias. Diante desse novo entendimento do STF, caso não ocorra modulação (a fim de que esse novo entendimento valha apenas para o futuro), é possível que a Receita Federal efetue o lançamento das contribuições retroativas, limitadas ao prazo decadencial de cinco anos (artigo 173 3, inciso I, do Código Tributário Nacional).

A modulação (artigo 27 4 da Lei n° 9.868/99) pode ser feita de ofício pelo tribunal ou mediante provocação de qualquer das partes — inclusive, por exemplo, em embargos de declaração, que provavelmente serão opostos após a publicação do acórdão. Caso o STF decida por modular o julgamento, a nova tese será aplicável apenas aos fatos geradores posteriores à data escolhida (em outros casos em que houve modulação, foi escolhida a data de início do julgamento, que, in casu, corresponderia ao dia 21/8/2020). Se, por outro lado, decidir o STF que não é o caso de modulação, o risco de autuação se tornará mais alto.

Entretanto, mesmo na hipótese de ausência de modulação, há de se considerar que a não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias era encarada até então como pacífica (ou "verde", no jargão tributário) pelos tribunais. Diante desse cenário, pode ser que a Receita Federal decida por aplicar o posicionamento desfavorável aos contribuintes aos fatos geradores ocorridos somente depois da publicação do acórdão, sob o fundamento de que haveria uma "alteração de critério jurídico", cujos efeitos devem ser apenas prospectivos, com base no artigo 146 do Código Tributário Nacional: "A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução". Essa seria, aliás, uma das teses de defesa possíveis em caso de autuação. De toda sorte, deixe-se bem claro que, quanto ao retroativo, está em jogo apenas o período não atingido pela decadência, de cinco anos.

A respeito do passivo retroativo, são três os principais cenários: pagamento espontâneo, parcelamento ou auto de infração (lançamento de ofício). Se houver o pagamento espontâneo ou o parcelamento, o retroativo será corrigido pela variação da Selic, além de multa de mora de 20% (artigo 61 5, §2°, da Lei n° 9.430/96). Por outro lado, se houver lançamento de ofício, também haverá correção pela Selic, porém, a multa será majorada para 75% (artigo 44 6, inciso I, da Lei n° 9.430/96). E, ainda nesse cenário de lançamento de ofício, caso a Receita entenda que o contribuinte cometeu sonegação, a multa será de 150% (artigo 44 7, §1°, da Lei n° 9.430/96) — hipótese essa, todavia, que se apresenta remota, tendo em vista as circunstâncias.

No caso de pagamento espontâneo (denúncia espontânea), existe o entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, no sentido de que a multa de mora (de 20%, no caso) não seria devida, em virtude do disposto no artigo 138 do Código Tributário Nacional ("A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração"). Logo, em caso de pagamento espontâneo, seria possível afastar judicialmente o afastamento da multa de 20%, a fim de permitir que o pagamento do retroativo seja acrescido apenas da Selic.

Quanto ao parcelamento, é possível fazê-lo em até 60 prestações, observados os requisitos previstos na Instrução Normativa RFB n° 1891/2019. A dívida será consolidada com os encargos legais (Selic e multa de 20%) na data do requerimento do parcelamento (artigo 8° 8 da IN 1891/2019), e depende do cadastramento prévio do débito no sistema da Receita Federal, nos termos do artigo 464 9 da Instrução Normativa RFB n° 971/2009.

O julgamento do Supremo Tribunal Federal ainda não é definitivo — não transitou em julgado. Como dito anteriormente, é provável que os sujeitos daquela ação oponham embargos de declaração. Considerando, contudo, que as matérias que poderão ser discutidas nesse recurso são muito restritas (artigo 1.022 10 do Código de Processo Civil), é extremamente difícil que haja uma reanálise da questão — embora, hipoteticamente, ainda exista essa possibilidade.

Caminhando ao final do presente artigo de opinião, nota-se que a dúvida que agora remanesce, apta a orientar definitivamente a conduta dos contribuintes quanto ao novo posicionamento do STF frente ao tema, é a seguinte: a possibilidade de modulação. Até que haja uma definição quanto a esse sensível ponto, continuarão os contribuintes a suportar a angústia vinda de mais esse capítulo de insegurança jurídica em matéria tributária — que nunca se queda de nos surpreender.