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Comentários de leitores

8 comentários

Decisão “contra legem” (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Não posso concordar com essa decisão do STJ, nem com o acórdão proferido pelo TJDF. O desacerto decorre de a lei prever de modo diferente. Abaixo apresento o argumento fundado exclusivamente nas disposições legais, escritas em bom vernáculo, que são endereçadas a todas as pessoas para que estas orientem suas condutas de acordo com o quanto prescreve a lei, uma vez que “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece” (LINDB, art. 3º) e “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5º, II).
Com efeito, malgrado se trate de relação consumerista (compromisso de compra e venda de imóvel novo) entabulada entre o promitente comprador (consumidor) e a promitente vendedora (a construtora fornecedora), não se pode negar que as disposições do Código Civil têm aplicabilidade supletiva, isto é, incidem naquilo que não está disciplinado pelo Código de Defesa do Consumidor.
No caso noticiado, há duas questões cardiais a serem resolvidas. A primeira, de ordem processual, atina com a legitimidade para a propositura dos embargos de terceiro. A segunda, de direito material, diz respeito a investigar se o direito do promitente comprador é melhor do que o direito do credor que obteve a constrição de bem da propriedade do vendedor, bem este prometido à venda ainda não concretizada em conformidade com as prescrições legais, do que se pode, desde já, afirmar, ainda não aperfeiçoada.
(continua)…

Decisão “contra legem” (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

2(continuação)…
A questão processual se resolve por aplicação do próprio art. 674 do CPC, segundo o qual “Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua OU SOBRE OS QUAIS TENHA DIREITO INCOMPATÍVEL COM O ATO CONSTRITIVO, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro” (maiúsculas por minha conta para destacar o texto que interessa à análise).
A conclusão que se pode extrair da leitura do art. 674 do CPC é que os embargos de terceiro podem ser propostos, isto é, tem legitimidade para propô-los aquele que, mesmo sem ser possuidor do imóvel ou proprietário (o § 1º do art. 674 do CPC admite os embargos de terceiro pelo proprietário também), seja titular de direitos incompatíveis com o ato constritivo. Trata-se, portanto, de questão de legitimidade para a ação que se resolve em favor do promitente comprador titular dos direitos de aquisição do imóvel objeto da constrição.
Outra questão, essa de direito material que condiciona o desfecho dos embargos de terceiro, é saber se o direito de que o promitente comprador é titular tem força suficiente para prevalecer sobre o direito do credor do vendedor, este ainda proprietário do imóvel, que constitui o fundamento legal da constrição.
Se de um lado a titularidade do direito de aquisição se mostra incompatível “primo ictu oculi” com o ato de constrição do imóvel objeto do contrato de compra e venda, de outro, força é convir que a propriedade só se adquire com o registro do título aquisitivo no registro imobiliário (CCb, art. 1.245) e a posse é matéria de fato, e nessa condição requer a real existência do bem, do contrário, não há base empírica para a posse se concretizar.
(continua)…

Decisão “contra legem” (3)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

3(continuação)…
Então, a tensão que se estabelece é a seguinte: o contrato de compra e venda não registrado possui realidade? Ou seja, constitui-se em direito real com sequela?
A mim parece que a resposta é desenganada e tecnicamente negativa. A não ser assim, nega-se vigência aos preceitos contidos nos arts. 1.225, VII, combinado com o art. 1.227, do Código Civil e ao art. 32, § 2º, da Lei 4.591/1964. Este último dispositivo é de suma relavância para dirimir a questão, à medida que estabelece que “Os contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas são irretratáveis e, uma vez registrados, conferem direito real oponível a terceiros, atribuindo direito a adjudicação compulsória perante o incorporador ou a quem o suceder, inclusive na hipótese de insolvência posterior ao término da obra”.
Ou seja, a oponibilidade, inclusive na hipótese de insolvência posterior ao término da obra, a fortiori durante esta, só se opera se o contrato de compra e venda ou promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas, estive registrado no registro imobiliário.
O registro é, portanto, condição necessária e “sine qua non” para revestir a avença com o tegumento da realidade e, consequentemente, de oponibilidade “erga omnes”.
O promitente comprador tem o direito de levar seu contrato a registro no registro imobiliário e, com isso, revesti-lo de realidade, para recobri-lo com o apanágio de direito real provido de sequela, e só não poderá opor seu título nas hipóteses de aquisição por força da usucapião.
(continua)…

Decisão “contra legem” (4)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

4(continuação)…
De outro lado, se deixar de registrar seu contrato, este não adquire realidade e direito de sequela, e deverá ser considerado como mero contrato preliminar (CCb, art. 462), cujo inadimplemento resolve-se em perdas e danos, consoante expressamente estabelece o art. 465 do Código Civil Brasileiro.
Concluo que o promitente comprador que não registra seu contrato no registro imobiliário competente para revesti-lo com a qualidade de direito real de aquisição, age com negligência (modalidade de culpa) na administração e gestão de seus próprios interesses, razão por que não pode alegar em seu favor possuir um direito melhor do que o do credor do promitente vendedor, à medida que a propriedade, até que seja transferida pelo registro do título translativo no registro imobiliário, continua a ser do promitente vendedor, e nessa condição sujeita-se à constrição para pagamento de seus credores por força do disposto no art. 391 do CCb e 789 do CPC.
A ausência de registro do contrato de compra e venda, como se vê, não lhe confere o tegumento protetivo de realidade que o caracterizaria como do direito real de aquisição, e a omissão do promitente comprador em registrá-lo caracteriza negligência e atrai a incidência de três aforismos jurídicos bem conhecidos: “neminem ignorantia legis excusat” (“ninguém se escusa de cumprir a lei”, “dormientibus non succurrit jus” (“o direito não socorre aos que dormem”) e “nemo admittitur propriam turpitudinem allegare” (“não se admite a ninguém alegar a própria torpeza”).
Por essas razões, parece-me que a decisão contraria lei federal: CCb, arts. 465, 1.227, 1.245, e Lei 4.591/1964, art. 32, § 2º; e o melhor direito deveria ter sido outorgado ao credor do promitente vendedor.

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergionie

Excelentes argumentos

O ESCUDEIRO JURÍDICO (Cartorário)

Os argumentos do Doutor Sérgio Niemeyer, Mestre em Direito pela USP, revelam-se relevantes.

Embargos de terceiro - iii

O ESCUDEIRO JURÍDICO (Cartorário)

Art. 680. Contra os embargos do credor com garantia real, o embargado somente poderá alegar que:
I - o devedor comum é insolvente;
II - o título é nulo ou não obriga a terceiro;
III - outra é a coisa dada em garantia.
Art. 681. Acolhido o pedido inicial, o ato de constrição judicial indevida será cancelado, com o reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante".

O parágrafo primeiro do artigo 674 do "Codex" Processual aponta que um dos legitimados ativos ao exercício da ação de embargos é o possuidor, sem defini-lo.
Além dessa "omissão relevante", o preceito abriga relação, meramente, exemplificativa, porque qualquer pessoa, física ou jurídica, ou entidade de natureza processual, pode buscar proteção contra turbação ou esbulho derivada de ato judicial.
Necessárias algumas cautelas na admissibilidade de terceiro como embargante.
A aquisição de propriedade imóvel " a non domino", porém, não é autorizada aos Embargos.
É temível proporcionar ao possuidor de má-fé a via aberta aos Embargos, porque se obteve a coisa de quem não era proprietário, é detentor, conforme artigo 1.208 do Código Civil.

Embargos de terceiro - ii

O ESCUDEIRO JURÍDICO (Cartorário)

Parágrafo único. Nos casos de ato de constrição realizado por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecado, salvo se indicado pelo juízo deprecante o bem constrito ou se já devolvida a carta.
Art. 677. Na petição inicial, o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas.
§ 1º É facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz.
§ 2º O possuidor direto pode alegar, além da sua posse, o domínio alheio.
§ 3º A citação será pessoal, se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal.
§ 4º Será legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita, assim como o será seu adversário no processo principal quando for sua a indicação do bem para a constrição judicial.
Art. 678. A decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse, se o embargante a houver requerido.
Parágrafo único. O juiz poderá condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória de posse à prestação de caução pelo requerente, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.
Art. 679. Os embargos poderão ser contestados no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual se seguirá o procedimento comum.
Art. 680. Contra os embargos do credor com garantia real, o embargado somente poderá alegar que:
I - o devedor comum é insolvente;
II - o título é nulo ou não obriga a terceiro;
III - outra é a coisa dada em garantia.

Embargos de terceiro - i

O ESCUDEIRO JURÍDICO (Cartorário)

No Código de Processo Civil, temos o Capítulo VII que trata dos DOS EMBARGOS DE TERCEIRO
Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.
§ 1º Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor.
§ 2º Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos:
I - o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no art. 843 ;
II - o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução;
III - quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte;
IV - o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos.
Art. 675. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.
Parágrafo único. Caso identifique a existência de terceiro titular de interesse em embargar o ato, o juiz mandará intimá-lo pessoalmente.
Art. 676. Os embargos serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constrição e autuados em apartado.

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