O controle judicial dos motivos do veto por inconstitucionalidade

Este artigo tem o objetivo de analisar a (im)possibilidade de controle judicial dos motivos do veto por inconstitucionalidade. O debate, até então quase inexistente no Direito brasileiro, foi iniciado pelo ministro Gilmar Mendes no julgamento da medida cautelar nas Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental nºs 714, 715 e 718, ajuizadas pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT), pelo Partido Rede Sustentabilidade e pelo Partido dos Trabalhadores (PT), questionando os vetos apostos pelo presidente da República à Lei nº 14.019/2020, que alterou a Lei nº 13.979/2020. Esta trata de medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da Covid-19.

Em decisão cautelar, o relator suspendeu os novos vetos trazidos na "republicação" da Lei nº 14.019/2020, restabelecendo plena vigência normativa do §5º do artigo 3º-B e do artigo 3º-F. Quanto ao veto do inciso III do artigo 3º-A, entendeu que os incisos eram meramente exemplificativos da obrigação mais geral veiculada no caput, de modo que desnecessário provimento jurisdicional de urgência para instituir obrigação de uso de máscaras em locais fechados em que haja reunião de pessoas, como estabelecimentos comerciais e industriais, templos religiosos e estabelecimentos de ensino.

A decisão está absolutamente correta quanto ao "segundo veto", porque o veto é um ato único, que se exaure tão logo praticado (preclusão consumativa) e, desse modo, não comporta renovação, segundos vetos, republicações com alterações ou qualquer expediente deste modo. Tal matéria é pacífica na doutrina e na jurisprudência. São inconstitucionais vetos suplementares ou complementares e, desse modo, depreende-se a possibilidade de controle formal do veto.

Entretanto, em suas razões de decidir, o ministro Gilmar Mendes (na parte final do item 2.2) manifestou preocupação sobre o "uso do argumento de inconstitucionalidade por parte do Chefe do Poder Executivo, no exercício do poder de veto" e apontou a necessidade de que o STF proceda "à pacificação da jurisprudência a respeito da sindicabilidade do veto por razões de inconstitucionalidade pela via processual da ADPF".

A sindicabilidade judicial do veto presidencial por razões de inconstitucionalidade é a questão relevante a ser tratada. O veto devolve a matéria ao processo legislativo no âmbito do Congresso Nacional, que, mediante apreciação em sessão conjunta, poderá mantê-lo ou rejeitá-lo pelo voto da maioria absoluta dos deputados e senadores.

O sistema de freios e contrapesos instituído na Constituição de 1988 atribui ao presidente da República a competência exclusiva de deliberação (deliberação executiva) a respeito da sanção ou veto aos projetos de lei aprovados pelo Poder Legislativo, encerrando o processo legislativo com a transformação da proposição em norma jurídica ou devolvendo o projeto de lei, quanto aos dispositivos vetados, para a continuidade do processo legislativo.

Nos termos da própria Constituição, o veto há de ser fundamentado em razões de inconstitucionalidade ou de interesse público e suas razões devem ser expressas, em ato formal, para a posterior deliberação do Poder Legislativo. Conforme ensina o ministro Alexandre de Moraes [1]:

"O veto há de ser sempre motivado, a fim de que se conheçam as razões que conduziram à discordância, se referentes a inconstitucionalidade ou à falta de interesse público ou, até, se por ambos os motivos. Esta exigência decorre da necessidade do Poder Legislativo, produtor último da lei, de examinar as razões que levaram o Presidente da República ao veto, analisando-as para convencer-se de sua mantença ou de seu afastamento, com a consequente derrubada do veto".

Veja-se que a exigência de motivação das razões do veto, para além da exigência constitucional de publicidade dos atos estatais, destina-se a instruir e a orientar a competência exclusiva do Congresso Nacional de deliberar sobre os vetos apostos, mantendo-os ou rejeitando-os. Nesse sentido, os fundamentos de inconstitucionalidade ou ausência de interesse público são sindicáveis, de modo soberano, pelo Poder Legislativo, que tem a competência constitucional precípua de legislar e de dar a última palavra em termos de controle preventivo de constitucionalidade. Eventual aplicação, ao caso, da teoria dos motivos determinantes do ato administrativo não pode implicar controle judicial, apenas controle legislativo.

O modelo de controle de constitucionalidade adotado pela Constituição outorga ao Poder Judiciário a guarda da constituição quanto ao direito posto, não quanto a proposições legislativas. Somente em situações excepcionalíssimas é que o constituinte permite ao Poder Judiciário o controle preventivo de constitucionalidade do processo legislativo, mediante provocação de parlamentar (único legitimado ativo), para assegurar a observância do devido processo legislativo constitucional e para afastar a tramitação de emenda constitucional que objetive abolir cláusulas pétreas (artigo 60, §4º, da CF).

A atuação do Poder Judiciário no controle de constitucionalidade dá-se a posteriori, pela razão muito clara e coerente de que o controle preventivo de constitucionalidade, que recai sobre proposições legislativas, é competência soberana do Poder Legislativo, seja por meio de suas comissões permanentes de Constituição e Justiça, seja por meio da rejeição do veto presidencial fundamentado na inconstitucionalidade.

A institucionalização de qualquer forma de controle judicial do fundamento de inconstitucionalidade do veto aposto pelo presidente da República não apenas é desnecessária no design constitucional brasileiro, como também representaria grave disfuncionalidade ao Poder Judiciário, porque este passaria a decidir sobre a constitucionalidade de vontade política não traduzida em norma jurídica, alterando a relação entre os sistemas da política e do direito inerente ao processo de formação das normas jurídicas.

A Constituição, que representa o acoplamento estrutural entre os sistemas da política e do Direito na perspectiva da teoria sistêmica de Luhmann, possui um arranjo que é capaz de assegurar a diferenciação funcional entre esses sistemas, sem prejuízo de formas de comunicação que permitam interferências recíprocas e evolução (aumento da complexidade e novas diferenciações funcionais). Nesse delicado equilíbrio entre entorno e sistema, as formas de comunicação não podem autorizar a colonização de um sistema pelo outro.

Ademais, a pressuposição de que o Poder Legislativo não está apto ou não prioriza o controle preventivo de constitucionalidade, atendo-se mais às consequências políticas de suas decisões, não tem qualquer embasamento empírico.

A questão central é que não se pode exigir que a deliberação executiva e a deliberação legislativa observem as mesmas condicionantes da decisão judicial, porque cumprem finalidades distintas e são pautadas por critérios também distintos. As decisões do Poder Legislativo e do presidente da República no processo de formação de normas jurídicas dotam-se de elevado nível de discricionariedade, mesmo quando fundamentadas em razões de (in)constitucionalidade.

A interferência precoce do Poder Judiciário quanto às razões do veto por inconstitucionalidade acabaria por vincular a decisão do Congresso Nacional na apreciação do veto, ou seja, representaria um engessamento à atividade legislativa, o que sequer é admitido no controle repressivo de constitucionalidade, uma vez que o efeito vinculante das decisões do controle judicial dirige-se às demais instâncias do Poder Judiciário e à Administração, e não ao Poder Legislativo.

O Supremo Tribunal Federal tem se pautado pela autocontenção no controle das razões do veto (controle material). É referência o julgamento da questão de ordem na ADPF nº 01, de relatoria do ministro Néri da Silveira:

"8. No processo legislativo, o ato de vetar, por motivo de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse público, e a deliberação legislativa de manter ou recusar o veto, qualquer seja o motivo desse juízo, compõem procedimentos que se hão de reservar à esfera de independência dos Poderes Políticos em apreço. 9. Não é, assim, enquadrável, em princípio, o veto, devidamente fundamentado, pendente de deliberação política do Poder Legislativo – que pode, sempre, mantê-lo ou recusá-lo, – no conceito de "ato do Poder Público", para os fins do artigo 1º, da Lei nº 9882/1999. Impossibilidade de intervenção antecipada do Judiciário, – eis que o projeto de lei, na parte vetada, não é lei, nem ato normativo, – poder que a ordem jurídica, na espécie, não confere ao Supremo Tribunal Federal, em via de controle concentrado". (ADPF 1 QO, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2000, DJ 07-11-2003 PP-00081 EMENT VOL-02131-01 PP-00001).

No mesmo sentido, citam-se o RE 25.601 [2] e o MS 33.694 [3]. O controle de constitucionalidade do Poder Judiciário insere-se no processo de aplicação do direito, no que não estão abrangidos os dispositivos que foram objeto de veto (jurídico ou político) pelo presidente da República, porque o veto é ato que assegura a continuidade do processo legislativo em relação a matéria devolvida ao Congresso Nacional.

Admitir a possibilidade de controle judicial das razões do veto por inconstitucionalidade por meio da ADPF equivale a admitir, pela mesma via processual, o questionamento perante o Supremo Tribunal Federal das decisões das comissões de Constituição e Justiça das casas legislativas, ou mesmo do plenário, quando aprovado parecer pela rejeição da proposição legislativa sob o fundamento de inconstitucionalidade.

O sistema de freios e contrapesos instituído pela Constituição de 1988 não autoriza o controle preventivo de constitucionalidade sobre os motivos determinantes do veto presidencial pelo Poder Judiciário, uma vez que esse controle já foi atribuído, com exclusividade e de forma soberana, ao Congresso Nacional. E, longe de ser incoerente, o diálogo institucional inerente às deliberações executiva e legislativa no processo de formação das normas jurídicas, com a exclusão do Poder Judiciário (controle material), é fundamental para o aprofundamento do debate na esfera pública e para a construção plural e democrática do sentido da Constituição.

Referências bibliográficas
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 25601. Tribunal Pleno. Relator Ribeiro da Costa. Julgado em 27/12/1954. Publicado em 26/05/1955.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Questão de Ordem em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 01. Tribunal Pleno. Relator Néri da Silveira. Julgado em 03/02/2000. Publicado em 07/11/2003.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 33694. Tribunal Pleno. Relator Carmen Lúcia. Julgado em 06/08/2015. Publicado em 14/08/2015.

Moraes, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 1089.