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A inconstitucionalidade da Súmula 330 do STJ nos crimes funcionais

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Recentemente, o Brasil tem atravessado um período de instabilidade e insegurança na agenda política partidária, sobretudo nas instituições essenciais e na estrutura da Administração Pública. Essa instabilidade é comumente associada à "lava jato", que desde 2014 vem, incessantemente, desvendando esquemas de corrupção e crimes que envolvem o sistema econômico e financeiro do país. Os crimes costumam contar com a participação de funcionários públicos, que não raras vezes figuram como partícipes ou coautores de ilícitos como concussão, corrupção passiva, ativa, peculato e lavagem de dinheiro, enfim, a criminalidade de colarinho branco de agentes políticos (deputados federais, e senadores) que encontra funcionários públicos da Administração direta, indireta, autárquica e fundacional.

Os crimes praticados por funcionários públicos contra a administração há muito encontram guarida no ordenamento jurídico brasileiro. As ordenações as Filipinas já puniam "oficiais do rei que recebessem 'serviços ou peitas', assim como as partes que lhes dessem ou prometessem" [1], o que veio a ser legalmente previsto como crime de "peita" (atual corrupção ativa) no artigo 131 daquele código imperial. O Código Criminal de 1890 — republicano —, por sua vez, resolveu reunir na mesma seção (Título V, capítulo único, seção II) as duas modalidades de corrupção (ativa e passiva), a partir do artigo 214, condutas que anteriormente eram tratadas de forma apartada.

Finalmente, o Código Penal de 1940 (inspirado pelo Código Suíço) ofereceu guarida aos crimes funcionais no artigo 312 ao artigo 326, e voltou a dar tratamento aos crimes de corrupção ativa (artigo 333) e passiva (artigo 317) não apenas em dispositivos separados, mas também em capítulos distintos. Analisando o tipo penal incriminador do artigo 317, verifica-se que a corrupção na modalidade passiva consiste em solicitação, pedido ou aceite por parte do agente público a um particular, direta ou indiretamente, em razão de sua qualidade de funcionário público, de certa vantagem indevida.

No entanto, os tribunais superiores, especificamente o Supremo Tribunal Federal, vêm interpretando e discutindo a revelia da lei, alguns elementos do tipo de maneira absolutamente reducionista, como por exemplo o "ato de oficio" e a "vantagem indevida" ambos integrantes dos artigos 317 e 333, e ainda a própria natureza jurídica do termo "funcionário público".

A inconsistência parece girar em torno da relação entre a vantagem indevida, sua natureza jurídica, e o ato de ofício, bem como, "o problema da determinação do ato de ofício mercadejado. Em outras palavras: o quão certo e delimitado precisa ser o ato de ofício cogitado pelo corruptor ou pelo corrompido (ou por ambos) para que se reconheçam os crimes dos arts. 317 ou 333 do CP" [2].

Essa abordagem rasa tem acalorado sucessivas críticas tecidas por parte da doutrina, da comunidade acadêmica e de membros de instituições tanto no que diz respeito à ociosidade dos tipos penais integrantes do título XI, Capítulo I do Código Penal de 1940, quanto a esta vilipendiação por parte dos Tribunais Superiores. De acordo com o raciocínio de Gustavo Oliveira Quandt, embora o STF tenha acertado em manter o posicionamento de "exigir, para os crimes de corrupção ativa e passiva, a relação da vantagem indevida a um ato de ofício potencial" (Na APn 470/MG e na APn 307/DF), as divergências teóricas e de votos dos ministros ainda se sustentam, no sentido de dar um maior contorno ao grau de "concretização que esse ato deve possuir quando de sua comercialização" [3]

Nessa questão específica, seria possível, segundo a argumentação de Quandt, a admissibilidade de certo grau de abstração, sem o seu completo comprometimento "a ponto de anular o requisito do tipo".

Os crimes funcionais são regidos por um procedimento especial, isto é, aquele previsto no artigo 513 e seguintes do Código de Processo Penal. No entanto, com a promulgação da Lei 11.719/08, as disposições do procedimento ordinário são aplicadas subsidiariamente aos procedimentos especiais, segundo o que reza o artigo 394, §5º, do Código de Processo Penal. É a chamada ordinarização do procedimento especial, proclamada pelo professor Aury Lopes Jr.. De acordo com esse procedimento, se a denúncia ou queixa estiver em consonância com as exigências legais, o juiz deve ordenar a notificação do acusado para que responda à acusação, dentro do prazo de 15 dias.

Nesse ponto é que reside a principal problemática do excerto em questão. É que a Súmula nº 330 do Superior Tribunal de Justiça prevê a prescindibilidade da defesa prévia (resposta à acusação) tratada no artigo 514 do CPP quando a ação penal estiver instruída por inquérito policial. Na realidade, a modificação trazida pela Lei 11.719/2008 conferiu uma amplitude à defesa prévia jamais vista, criando uma modalidade muito mais rica e dinâmica desta, atribuindo ao acusado o poder de arguir preliminares, alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas.

Portanto, o réu assume um papel muito mais ativo e responsivo no processo penal, e a peça processual passou a ser considerada uma etapa de muito maior "relevo e alcance, que poderá, inclusive, evitar o prosseguimento do processo penal e o próprio interrogatório do acusado" [4].

Notadamente, a defesa do acusado constitui procedimento de fundamental importância para a satisfação do contraditório, e da ampla defesa, ainda mais quando o próprio artigo 513 menciona que a denúncia ou queixa-crime deve vir instruída "com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas". Dada a sua importância na conjuntura do processo, parte da doutrina [5] sustenta que a inexistência da defesa prévia pode gerar a nulidade absoluta do procedimento, com quem sinalizamos nossa concordância.

Com efeito, concordar com a flexibilização, ainda que mínima, das regras de direitos fundamentais, como por exemplo a dispensabilidade da defesa preliminar nos crimes praticados por funcionários públicos, ainda que diante de todo o ordenamento jurídico essa implicação seja relativamente pequena, significa, conforme nosso entendimento, a violação do princípio do devido processo legal. Isso porque a importância do mandamento se dá não somente pelo fato de ele integrar uma das mais antigas — idade moderna  (due processo of law, produto do Direito inglês) — e importantes garantias no Direito, que atravessa gerações, como também tem a força de representar o que há de mais democrático na sociedade moderna.

No processo penal, forma é garantia, e esse formalismo processual decorre de regras do jogo, as quais foram formuladas pelo próprio Estado democrático de Direito, e nas quais ele mesmo se sustenta. Em linhas gerias, o formalismo processual deve ser rigorosamente levado em consideração, do que se poderia concluir pela inconstitucionalidade da Súmula 330 do Superior Tribunal de Justiça quando prevê a dispensa da defesa prévia em crimes praticados por funcionários públicos. Não há nada que possa justificar a transgressão da principiologia prescrevida pela Constituição da República de 1988, da qual o princípio do devido processo legal integra as bases de sustentação de um processo penal constitucional. A defesa prévia conserva as garantias do réu, garantias essas inafastáveis, a pretexto de um punitivismo irracional.

 

[1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal. vol. 5: parte especial: Dos crimes contra a Administração Pública e dos crimes praticados por prefeitos. — 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012.

[2] QUANDT, Oliveira de Gustavo. Algumas considerações sobre os crimes de corrupção Ativa e Passiva: A Propósito Do Julgamento Do "Mensalão” (APn 470/Mg Do STF). Florianópolis: Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 106, 2014. Trimestral. Disponível em: https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/4286980/mod_resource/content/0/RTDoc%2013-04-2018%2015_04%20%28PM%29.pdf. Acesso em: 23 ago. 2020.

[3] QUANDT, Oliveira de Gustavo. Algumas considerações sobre os crimes de corrupção Ativa e Passiva: A Propósito Do Julgamento Do "Mensalão” (APn 470/Mg Do STF). Florianópolis: Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 106, 2014. Trimestral. Disponível em: https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/4286980/mod_resource/content/0/RTDoc%2013-04-2018%2015_04%20%28PM%29.pdf. Acesso em: 23 ago. 2020.

[4] MARREY NETO, José Adriano; MARREY, José Guilherme di Rienzo. Defesa Prévia -Resposta do Acusado. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 4, p. 263-277. Acesso em 11 ago 2020.

[5] TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rodrigues Rosmar. Curso De Direito Processual Penal. 12. ed. rev. e atual. Salvador: Editora JusPodivim, 2017.

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 é advogada e pós-graduanda em Direito Urbanístico e Ambiental (PUC-MG).

Revista Consultor Jurídico, 6 de setembro de 2020, 15h09

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