Foro por prerrogativa de função: impasses e insegurança jurídica

I) Considerações iniciais sobre o foro por prerrogativa de função
Tradicionalmente, na linha do que expunha o ministro Moreira Alves, o foro por prerrogativa de função sempre foi visto como uma "garantia política da função" exercida por determinada pessoa, consistindo, assim, em matéria "mais de natureza constitucional e política do que processual" [1].

Em que pese a exceção mencionada, a constância do foro por prerrogativa de função na experiência nacional se deu porque tal disposição confere garantias políticas às autoridades públicas de não terem de se submeter a demandas possivelmente levianas e, ainda, terem como juízo natural um conjunto de juízes mais experimentados na vida forense, de modo que cada decisão ou orientação do processo seja tomada por magistrados que sejam menos suscetíveis a pressões externas, além da perene garantia do colegiado.

A título de exemplo, a Constituição da República outorgou ao Supremo Tribunal Federal a missão de processar e julgar o presidente da República, o vice-presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios ministros, o procurador-geral da República e membros dos tribunais superiores, entre outros.

Porém, a leitura cada vez mais restritiva do STF sobre o foro especial transformou a garantia em um fator de instabilidade nacional e insegurança jurídica.

II) O caminho trilhado pelo Supremo Tribunal Federal
O Supremo Tribunal Federal caminha, há algum tempo, numa trilha de restrição da garantia política do foro por prerrogativa de função. Nesse sentido, vigia até 1999 o Enunciado Sumular nº 394, o qual dispunha: "Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício". O foro por prerrogativa de função alcançava o processo até depois de a pessoa ter saído do cargo.

O Enunciado Sumular nº 394, porém, foi cancelado, ao argumento de que o reconhecimento da prerrogativa de foro em favor de ex-ocupantes de cargos públicos transgrediria os princípios republicano e de igualdade. Isso porque a prerrogativa é conferida em razão de cargo ou de mandato titularizado por aquele que sofre persecução penal, não sendo possível a perpetuação do foro após a cessação do exercício do cargo, "sob pena de tal prerrogativa — descaracterizando-se em sua essência mesma — degradar-se à condição de inaceitável privilégio de caráter pessoal" [4].

Na linha dos precedentes restritivos que vinham se amontoando, sobreveio o julgamento da Questão de Ordem na Ação Penal nº 937/RJ, relator ministro Luís Roberto Barroso, em que se fixou a tese de que o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. Portanto, se alterado o cargo, mas mantida a prerrogativa de foro, ainda que de tribunal diverso do anterior, a persecução penal deverá ser imediatamente declinada à primeira instância. Se por um lado, o suposto crime não é cometido no cargo atual, a perda do cargo anterior também impõe a declinação. A nova guinada se olvidou, absolutamente, da razão de ser da garantia político-processual, partindo-se do pressuposto de que se trata meramente de privilégio.

Por ocasião do julgamento da questão de ordem citada, o eminente ministro Gilmar Mendes assentou que a mudança seria incompatível com a Constituição. Partindo da escorreita premissa de que "a prerrogativa de foro como uma forma de assegurar um julgamento justo e livre de influências políticas", o ministro afirmou que a alteração de entendimento — que caberia ao Poder Legislativo —, foi orientada como solução para desafogar os tribunais, acelerar a punição de poderosos e afastar, pretensamente, as influências políticas dos processos penais. Eis que o ministro anteviu os problemas atualmente enfrentados, lançando pertinentes indagações, à época desprezadas:

"Como ficariam as medidas investigatórias e cautelares? Poderia um juiz de primeira instância quebrar o sigilo, sequestrar patrimônio ou impor medida cautelar pessoal a qualquer autoridade? Dado que a jurisprudência do STF tem admitido a investigação do Presidente da República, poderia qualquer dos mais de 18.000 (dezoito mil) juízes do país determinar busca e apreensão no Palácio do Planalto?".

De qualquer forma, a mudança propiciada pelo STF vigora e, aparentemente, caberá ao Congresso Nacional, querendo, reafirmar o sentido democrático das regras constitucionais do foro por prerrogativa de função para adequar o sistema processual penal brasileiro, que não estava — nem está — apto a lidar com a referida alteração.

III) Contratempos e irracionalidades de um sistema adulterado
Entre os reflexos negativos gerados pela orientação restritiva do STF, a respeito do foro por prerrogativa de função, a constante possibilidade de aplicação de medidas cautelares invasivas, além de decisões rumorosas como a de recebimento de denúncia e a própria prolação de sentença, consistem em atos jurisdicionais sensíveis que, a partir da nova sistemática, podem ser praticados, no dizer do ministro Gilmar Mendes, por mais de 18 mil juízes do país em desfavor das mais variadas e relevantes figuras públicas do país. Vive-se na iminência de uma instabilidade política e institucional.

A situação é verdadeiramente anômala. Imagine-se que um ministro do Tribunal Superior do Trabalho é indicado e toma posse como ministro do Supremo Tribunal Federal. O Ministério Público observa alguma irregularidade em licitação feita pelo magistrado enquanto atuava no TST. O processo, então, seria encaminhado à primeira instância, ficando o ministro do STF sujeito à aplicação de medidas cautelares a serem decretadas por juízo de primeiro grau, como a suspensão do exercício do cargo público. Ora, percebe-se o claro desvirtuamento da garantia política prevista na Constituição da República, sobretudo porque a prática forense permite observar abundantes situações em que medidas cautelares são decretadas à míngua dos requisitos legais necessários para tanto.

No cenário anterior ao novo entendimento do STF, ainda que o suposto crime tivesse sido praticado antes do exercício do cargo público, enquanto o acusado estivesse exercendo-o, teria assegurado o foro por prerrogativa de função [5]. Respeitava-se o juiz natural constitucionalmente previsto às diversas autoridades públicas.

O princípio do juiz natural impõe que o julgador seja constituído antes do suposto crime a ser julgado, "mediante regras taxativas de competência estabelecidas pela lei" — no caso, pela Constituição da República [6]. É lição basilar e atemporal a de que a "competência é sempre a permissão legal de exercer parte de certa atribuição. A lei que dá competência, na verdade, usa um processo negativo: cerceia o exercício de um poder" [7]. Figure-se, então, o relevo da competência fixada em norma constitucional.

Ainda, é possível registrar mais irracionalidades em casos concretos. Os jornais deram conta, no último dia 31, de que o ministro Vital do Rêgo Filho, do Tribunal de Contas da União, tornou-se réu em ação penal promovida pelo Ministério Público Federal perante o juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba [8]. O ministro foi acusado de ter praticado, em tese, delitos enquanto senador e presidente da CPMI da Petrobras, em 2014. Apesar de o ilícito apurado ter supostamente ocorrido enquanto o ministro era senador e por circunstâncias conexas àquele mandato parlamentar, o feito tramitava em primeira instância. Por evidente, não se pretende adentrar ao mérito do caso citado, mas deve-se anotar a irracionalidade presente no caso: o ministro Vital do Rêgo se despediu do Senado no final de 2014 para compor, imediatamente [9], o Tribunal de Contas da União, portanto, em tese, manteve o foro por prerrogativa de função perante o STF a todo momento. Nada obstante, o ministro foi processado por juízo que não o constitucionalmente natural.

No mesmo sentido, tem-se o caso do senador Flávio Bolsonaro. O parlamentar é investigado por ter supostamente cometido delitos em seu gabinete na Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro [10]. Portanto, ostentaria o foro por prerrogativa de função perante o Tribunal de Justiça daquele estado. Porém, logo após o término de seu mandato como parlamentar estadual, Flávio Bolsonaro foi eleito senador [11], o que atrairia, em outros tempos, a competência do STF. Por outro lado, o caso tramitou em primeira instância, não tendo sido atraída nem a competência do Tribunal de Justiça, nem do STF. Apenas recentemente o feito foi declinado à corte local, embora boa parte da investigação tenha sido realizada por sujeitos processuais sabidamente incompetentes [12].

Percebendo essas irracionalidades, Samuel Sales Fonteles, em recente artigo intitulado "O Jardim das Prerrogativas" [13], teceu argutas considerações sobre as alterações sensíveis protagonizadas pelo STF em matéria de imunidades e prerrogativas constitucionais, argumentando que embora o Supremo Tribunal Federal detenha elevado conhecimento jurídico, a tentativa de corrigir falhas do sistema "pode implicar o surgimento de outras". Então, concluiu alertando que se vive em "um completo estado de anomia constitucional".

IV) Conclusões
O foro por prerrogativa de função consiste em norma sobre a organização política do Estado e, ao mesmo tempo, norma de processo penal. O intuito de sempre foi evitar demandas levianas e meramente políticas e, ainda, conferir às autoridades públicas, a partir da relevância dos cargos por elas ocupados, um conjunto de juízes mais experimentados para tomar decisões de considerável impacto na ordem do dia, de modo que cada decisão ou orientação do processo seja tomada por magistrados que sejam menos suscetíveis a pressões externas.

No entanto, é preciso se ajustar à mudança de entendimento para evitar anomalias constitucionais.

Sugere-se que o Congresso Nacional, a partir da sua inerente prerrogativa de legislar, regulamente a matéria de modo a afastar tais situações, pode-se dizer, inconstitucionais. Uma saída interessante, que balancearia o juízo natural de autoridades proeminentes com a necessidade de celeridade e economia do processo, seria limitar a atuação dos juízes de primeira instância a acompanhar a instrução dos processos, assim como proferir despachos de mero impulso oficial — tal como ocorre já ocorre nos processos de competência originária do STF e STJ, com os denominados juízes instrutores.

Por outro lado, em relação às decisões sensíveis do processo penal, tais como a decretação de medidas cautelares, recebimento de denúncia e julgamento de mérito da pretensão punitiva, o correto e conforme a Constituição é que os tribunais deliberem sobre. Assim, ficaria resguardado o juízo do foro por prerrogativa de função enquanto a autoridade pública investigada/acusada exerça o cargo, sendo indiferente o fato de o suposto crime ter sido cometido durante o exercício do cargo e relacionado às funções desempenhadas.

Então, caso a autoridade pública seja perseguida criminalmente por suposto delito praticado antes do exercício da função conferente do foro especial, a competência para decidir sobre questões sensíveis deverá ser alterada automaticamente a partir do momento de ingresso da pessoa investigada / acusada no exercício da função. Trata-se da regra da atualidade, pela qual a pessoa acusada passa a ostentar o foro por prerrogativa de função a partir e enquanto estiver exercendo a função — ou mantém o foro, caso a autoridade passe a compor cargo público distinto, mas que ainda confira algum foro por prerrogativa de função.

Por fim, é preciso refletir sobre a adoção de saídas fáceis para problemas complexos. De mais a mais, a tentativa de desafogar os feitos criminais no âmbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, desvirtuando-se garantia político-processual prevista pelo Poder Constituinte Originário, remonta à passagem do jurista francês Henri Donnedieu de Vabres, ainda que sob outro enfoque, exprime bem o sentimento ora experimentado: "O que devemos pensar destes paliativos? Deixam subsistir os graves defeitos que assinalamos e tiram à instituição toda a sua lógica, toda a harmonia jurídica" [14].