Inviabilidade da aplicação da cautelar prevista no CPP em mandato eletivo

Neste sucinto estudo, busca-se responder a uma indagação que consideramos relevante e atual, dadas as recentes notícias de afastamento de agentes públicos escolhidos em pleitos eleitorais: pode o Judiciário ordenar o afastamento cautelar de parlamentar detentor de mandato eletivo nos termos do que dispõe o artigo 319, inciso IV do Código de Processo Penal? Relevante, sim, porque isso tem sido feito com razoável frequência, sem que se cogite da (i)legalidade desse proceder.

Por força dessa previsão, não é incomum que o Ministério Público reclame o afastamento de agentes públicos dos respectivos mandatos eletivos, vale dizer, alcançados pelo voto popular, de conformidade com os mais caros e valiosos princípios que designam um Estado democrático de Direito. Entre eles, destacamos, para os efeitos deste estudo, os parlamentares estaduais, distritais e federais (deputados e senadores).

Não se trata de afastar esses agentes de determinada função que exerçam como fruto de legítimo mandato popular, mas retirá-los de uma condição de agentes públicos que, ao contrário das regras aplicáveis aos concursos e às prerrogativas de livre nomeação delimitadas no texto constitucional, foi atribuída pelo povo.

A Constituição Federal de 1988, no §4° de seu artigo 60, consagrou o princípio da separação dos poderes como cláusula pétrea, o que impõe considerar que toda e qualquer relativização dessa garantia do jogo democrático haveria, necessariamente, de ser contemplada no seu próprio texto.

Prevê o artigo 53 da Constituição, entre diversas prerrogativas de deputados federais e senadores, a inviolabilidade civil e penal por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos (caput), a prerrogativa de foro — recentemente mitigada pelo Supremo Tribunal Federal — (§1°), a imunidade contra prisão em flagrante por crime afiançável (§2°) e a possibilidade de ser beneficiado com a sustação do andamento de processo penal mesmo depois de recebida a denúncia em seu desfavor, por crime ocorrido após a diplomação (§3°), com suspensão do prazo prescricional (§5°).

Destaca o §8° do artigo 53, ainda, que as imunidades subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.

O artigo 27 da Lei Fundamental assinala, em seu §1°, que se aplicam ao mandato dos deputados estaduais todas as regras, previstas em seu bojo, concernentes ao sistema eleitoral, à inviolabilidade, às imunidades, à remuneração, à perda de mandato, à licença, aos impedimentos e à incorporação às Forças Armadas. Por sua vez, o artigo 32, ao prever que o Distrito Federal reger-se-á por lei orgânica, dispõe, expressamente, em seu §3°, que "aos Deputados Distritais e à Câmara Legislativa aplica-se o disposto no artigo 27".

Uma leitura sistêmica da Constituição Federal, das constituições estaduais e da Lei Orgânica do Distrito Federal revela, fora de qualquer dúvida, que não existe, a qualquer título, previsão de afastamento temporário do mandato popular fora daquelas situações que caracterizam e consagram, exatamente, a separação dos poderes constituídos. Tais textos contemplam a possibilidade da perda do mandato nas hipóteses que especificam, mas nunca, jamais, a suspensão de seu exercício, muito menos por determinação judicial-penal.

Veja-se que é de tal forma assentada a independência dos poderes que a lei orgânica distrital e as constituições estaduais, seguindo a concepção de sincronia com a Carta de 1988, preveem, invariavelmente, que, recebida a denúncia contra o deputado distrital ou estadual por crime ocorrido após a diplomação, o Tribunal de Justiça dará ciência à Assembleia ou Câmara Legislativa, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação, ainda que permaneça suspenso o prazo prescricional.

Tal previsão, insculpida na esteira da garantia de inviolabilidade do mandato, evidencia que a respectiva proteção constitui um dos mais sólidos fundamentos da separação dos poderes, prevenindo a ingerência de interesses externos, promovendo a estabilidade institucional e privilegiando, sobremaneira, a vontade popular.

Não se trata de confundir, aqui, impunidade com inviolabilidade. É evidente que existem mecanismos de perda do mandato, alguns deles por determinação do próprio Poder Judiciário, mas a essência dos textos constitucionais está, sem dúvida, em que a traumática interrupção de um mister público diretamente atribuído pelos eleitores deva resultar primordialmente de um processo interno de depuração.

Portanto, possuindo as prescrições aplicáveis aos deputados fundamento original na Constituição Federal de 1988, e não tendo a Carta Política estabelecido quaisquer hipóteses de afastamento cautelar do mandato eletivo alcançado pelo parlamentar, há de se considerar inconstitucional a suspensão do exercício de tal munus na legislação ordinária, ainda mais quando se verifica que a própria tramitação do processo penal está submetida à sustação do Poder Legislativo.

Ora: se o Poder Judiciário não pode dar curso à persecução penal quando houver oposição do Legislativo, muito menos poderá determinar o afastamento do mandato eletivo sem que, no mínimo, seja facultado o controle da respectiva casa.

Em suma: ainda que se admita aceitável compreender que a expressão suspensão da função, prevista no inciso VI do artigo 319, abrange um mandato eletivo, tal regra, no que respeita às prerrogativas parlamentares, é afrontosa ao texto constitucional.

Sem prejuízo dessas considerações, percebe-se que uma interpretação mais atenta do inciso IV em questão leva a concluir que este sequer se aplica à suspensão de mandato eletivo. O dispositivo faz menção à suspensão de função pública, e não de cargo público. Considerando-se que a lei não se vale de palavras inúteis, é de fundamental importância a distinção entre tais conceitos.

No escólio do Direito Administrativo, cargo e função são institutos inconfundíveis, podendo-se enunciar, em grande síntese, que um cargo pode contemplar variadas funções, mas uma função sequer corresponde necessariamente ao exercício de um cargo.

Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro [1], a Constituição Federal, em vários dispositivos, emprega os vocábulos cargo, emprego e função para designar realidades diversas. Observa a estudiosa que, "ao lado do cargo e do emprego, que têm uma individualidade própria, definida em lei, existem atribuições também exercidas por servidores públicos, mas sem que lhes corresponda um cargo ou emprego. Fala-se, então, em função dando-se-lhe um conceito residual: é o conjunto de atribuições às quais não corresponde um cargo ou emprego" (grifos do autor).

Assim, à luz da Constituição, quando se fala em função, tem-se em vista dois tipos de situações: 1) a função exercida por servidores contratados temporariamente com base no artigo 37, IX, para as quais não se exige, necessariamente, concurso público, porque às vezes, a própria urgência da contratação é incompatível com a demora do procedimento; e 2) as funções de natureza permanente, correspondentes a chefia, direção e assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o legislador não crie o cargo respectivo; em geral, são funções de confiança, de livre provimento e exoneração, às quais se refere o artigo 37, V.

Com isso, assinala Di Pietro que "fica explicada a razão de ter o constituinte, no artigo 37, II, exigido concurso público só para a investidura em cargo ou emprego. Nos casos de função, a exigência não existe porque os que a exercem ou são contratados temporariamente para atender às necessidades emergentes da Administração, ou são ocupantes de funções de confiança, para as quais não se exige concurso público".

No mesmo sentido, assinala Diógenes Gasparini que "o cargo não se confunde com a função, embora todo cargo tenha função. Esta é, apenas, a atribuição ou o rol de atribuições cometido a determinado agente público para a execução de serviços eventuais ou transitórios sob o regime celetista, tais como os que justificam a contratação dos agentes temporários (artigo 37, IX, da CF). Isto nos leva a dizer que pode existir função sem cargo" [2] (grifo do autor).

Dessas pertinentes considerações doutrinárias, resulta que constitui grave equívoco confundir, como se fossem a mesma coisa, o cargo, ocupado a título de mandato eletivo, com uma eventual função decorrente do respectivo exercício — como, v.g., ocupar a mesa diretora, integrar uma comissão temática ou desempenhar a relatoria em matéria de interesse da Casa.

A relevância da distinção é patente, pois o inciso VI do artigo 319 do Código de Processo Penal faz menção exclusivamente à suspensão de função pública, e não de cargo público. Até porque não é possível, tecnicamente, suspender um cargo.

Nesse passo, a consequência lógica de sua incidência é a obrigatoriedade de uma identificação precisa, sem margem de interpretação, de qual ou quais função(ões), dentre as inumeráveis contempladas pelo exercício do mandato eletivo, se pretende suspender, sendo inconcebível compreender que cargo de deputado distrital é a mesma coisa que função decorrente de sua ocupação.

É fora de questão, nesse passo, que o inciso VI do artigo 319 do CPP não admite o afastamento do cargo — como providência genérica, generalizada —, razão pela qual a eventual perda temporária de algumas prerrogativas (funções) do mandato de deputado distrital não abarca a proibição de seu exercício, ainda que de forma mais limitada, preservadas todas as prerrogativas insculpidas na Constituição Federal e na lei orgânica.

O rol previsto no artigo 319 é absolutamente taxativo, não admitindo elastério, muito menos em desfavor dos imputados, ainda que se trate de prescrição de cunho processual penal, como advertem Juarez Cirino dos Santos [3] e Aury Lopes Jr [4].

Há, assim, clara vulneração da taxatividade da lei na aplicação de medida restritiva de direito fundamental não prevista no diploma processual, destacando-se, nesse ponto, o descabimento da ideia de um poder geral de cautela do magistrado criminal [5].

Não fosse isso o bastante, há o obstáculo da inevitável ofensa à garantia constitucional do estado de inocência, regra de tratamento elementar do sistema acusatório e mecanismo de contenção de abusos do estado encarregado da persecução, conquista civilizatória que busca, exatamente, evitar a injusta antecipação dos efeitos da declaração formal da culpabilidade, que só se materializa com o trânsito em julgado.

É impensável, inaceitável e extraordinariamente fora de qualquer panorama de razoabilidade que alguém, não raro sequer ainda processado em juízo, seja impedido de exercer mandato eletivo para o qual escolhido dentro das regras democráticas.

Assim, concluímos, em primeiro plano, pela incompatibilidade do afastamento de cargo eletivo de parlamentar com a Constituição e, como proposição alternativa, a incongruência do disposto no artigo 319, inciso VI do Código de Processo Penal com esta modalidade alternativa à prisão preventiva, à vista da necessidade de respeito à taxatividade do rol de medidas insculpido no referido dispositivo — que prevê suspensão de função, e não de cargo público — e, sobremaneira, ao princípio da legalidade, que determina exegese restritiva das regras processuais penais limitadoras de direitos do arguido.