A necessidade de confissão para formalizar o acordo de não persecução penal

A lei "anticrime" inseriu uma série de modificações no sistema de Justiça criminal, especialmente no âmbito da Justiça negocial. Isso porque estabeleceu o aprimoramento da colaboração premiada (Lei nº 12.850/13), em face de críticas apresentadas tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, bem como instituiu o acordo de não persecução penal, figura até então existente apenas em atos normativos no âmbito do Conselho Nacional do Ministério Público [1], o qual será tratado no presente ensaio.

Diante disso, observa-se que um dos requisitos previstos nesta legislação processual penal é de que o investigado tenha "confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal". Desse modo, caberá ao agente, ainda na fase de investigação preliminar, desde que devidamente assistido pelo defensor, valorar se é caso de aceitar os termos da proposta com as condições oferecidas pelo Ministério Público.

Em razão da novidade do instituto, pretende-se pontuar dois aspectos que ainda carecem de resolução perante os tribunais: I) se existe vedação ao oferecimento do acordo de não persecução penal ao réu no curso do processo penal, tendo em vista a necessidade de retroatividade da lei penal mais benéfica; II) e a necessidade de confissão da mencionada no novo artigo 28-A, do Código de Processo Penal em relação aos processos penais já instaurados.

Em relação à primeira questão, deve-se observar que se trata de norma mista, eis que possui conteúdo de direito penal e processo penal, de modo que deve retroagir para os feitos que já estão tramitando no Poder Judiciário (artigo 2º, parágrafo único, CP). Trata-se de claro benefício legal que redundará, inclusive, em extinção da punibilidade.

Nesse contexto, há que se mencionar que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região entendeu que a formalização do acordo deve abranger os processos que foram iniciados antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, até mesmo aqueles que estejam em fase recursal. Desse modo, o tribunal tem determinado a suspensão da ação penal e a baixa em diligência ao primeiro grau para verificação da possibilidade do benefício legal [2]. Além disso, em outras circunstâncias tem se constatado a atuação do Ministério Público propondo o acordo durante o processo judicial [3].

Deste modo, a posição acima geraria a necessidade de comunicação do Ministério Público, independentemente da fase que se encontre o processo, para que se manifeste a respeito das condições do acordo, o qual teria a responsabilidade de verificar os requisitos, vedações e condições para sua viabilidade, tendo em vista que se trata de poder-dever do órgão acusatório. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da 5ª Turma, decidiu "mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do acusado" [4].

Logo, embora se considere mais adequada a visão de que o acordo deve ser proposto a qualquer momento do processo penal, especialmente sob o fundamento da retroatividade da lei penal mais benéfica, ainda se verifica intenso debate que deverá ser dirimido, bem como adotado posicionamento uníssono pelas cortes superiores e pelos juízos de primeiro grau.

Diante disso, partindo do pressuposto de que não existe óbice quanto à etapa processual e o acordo, passa-se ao exame da segunda questão, consistente na forma de realização da confissão. Isso porque o Ministério Público, em algumas situações, tem afirmado que não seria possível o oferecimento do acordo quando inexistir a confissão durante a investigação preliminar ou na fase judicial.

A título de exemplo, a 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou o recebimento de denúncia onde eram cumpridos os requisitos para propositura do acordo e ainda assim o Ministério Público não o fez [5]. A justificativa empreendida pelo parquet foi a de que o acusado não teria confessado formal e circunstancialmente a autoria delitiva, o que, aliás, tem sido alegado em diversos processos em igual circunstância.

Em que pese este argumento, incumbe ao órgão acusatório o dever de informação ao indiciado/acusado acerca de todas as circunstâncias que envolvem a matéria, para que pondere acerca da viabilidade após sua aceitação venha formalizar seu termo de confissão da forma como lhe couber, afinal, a confissão é um elemento que está incorporado ao acordo.

Desse modo, é importante observar que, apesar da questionável previsão legal da confissão como condição para o oferecimento do acordo, denota-se que a necessidade de se confessar deve ser entendida como meramente formal, sem qualquer repercussão de natureza material. Ou seja, o legislador optou por incluir a exigência do reconhecimento da prática de ato ilícito como um termo taxativo, o qual não possui capacidade de interferir nas demais esferas do direito ou repercutir de alguma forma com a finalidade de prejudicar ou lesar o investigado/réu [6].

Em outras palavras, verifica-se que a opção por não ter confessado a infração penal ao longo da tramitação do processo — seja em fase investigativa ou judicial — não pode gerar qualquer prejuízo na atual possibilidade de confissão para fins do acordo de não persecução penal, visto ser incontestável que a lei mais benéfica deve retroagir em favor do réu e, por corolário, incumbe ao Parquet ofertar o benefício para que o acusado possa deliberar a respeito da confissão como postura a ser empregue para fins de atendimento aos requisitos previstos em lei.

No momento anterior a existência da lei, a estratégia de enfrentar o processo criminal era a mais correta na perspectiva defensiva, eis que inexistia qualquer benefício quanto à admissão dos fatos e possibilidade de avaliar a intenção e oportunidade de sofrer persecução penal pelo Estado. Contudo, como a lei fixou a possibilidade do benefício que, ressalte-se, deve haver confissão após a aceitação de todos os demais termos estipulados pelo órgão acusatório, a questão referente a confissão deve ser repensada.

Além disso, estabeleceu-se na Jornada de Direito Penal e Processual Penal o Enunciado 03, o qual dispõe que "a inexistência de confissão do investigado antes da formação da opinio delicti do Ministério Público não pode ser interpretada como desinteresse em entabular eventual acordo de não persecução penal" [7]. Nessa continuidade, o Enunciado 32 complementa que a proposta de acordo de não persecução penal representa um poder-dever do Ministério Público, desde que cumpridos os requisitos do artigo 28-A, de modo que eventual recusa deve ser fundamentada [8].

O próprio Ministério Público Federal editou orientação, por meio do Enunciado 98, da 2ª CCR, depreendendo que: "É cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante assegurar seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do artigo 28-A da Lei nº 13.964/19, quando se tratar de processos que estavam em curso quando da introdução da Lei nº 13.964/2019, conforme precedentes. Alterado na 184ª Sessão Virtual de Coordenação, de 9/6/2020" [9].

Entende-se, por fim, conforme oportunamente esclarecido em momento pretérito, que o acordo aqui discutido consiste em norma penal com natureza mais benéfica e que é capaz de diminuir as consequências advindas do delito, devendo ser aplicada às ações penais em andamento, seja em primeiro grau ou em fase recursal. Já no que se refere à necessidade de confissão, o órgão acusatório deve assimilar que é de sua responsabilidade esclarecer e justificar os termos do acordo proposto, visto que o ato de confessar do investigado/acusado diz respeito à conduta de praxe e simplesmente formal, a qual não incidirá para fins de propositura de ação penal ou civil em momento posterior, embora este tema ainda mereça maior aprofundamento.