A revisão dos fundamentos da prisão preventiva e a proibição do retrocesso

A Lei nº 13.964/19 teve o mérito de positivar entendimentos jurisprudenciais pacificados no que tange ao regramento da prisão preventiva, reforçando, junto aos operadores do Direito que militam na área criminal, a ideia de que a segregação cautelar revela-se como medida excepcional que somente deve ser adotada pelo Estado-juiz quando devidamente demonstrados elementos concretos e contemporâneos que a justifiquem.

Essas duas últimas modificações são de extrema importância, já que expressam a preocupação do legislador com a observância do princípio constitucional da duração razoável do processo [3] e com o encarceramento em massa de presos provisórios no sistema penitenciário brasileiro, que vivencia, há alguns anos, um estado de coisas inconstitucional, como o próprio Supremo Tribunal Federal reconheceu em controle concentrado de constitucionalidade [4].

Tais alterações legislativas instam o Poder Judiciário a adotar medidas que confiram celeridade ao julgamento de processos que envolvam acusados presos provisoriamente e impõem ao Estado-juiz o munus de revisar periodicamente as prisões cautelares decretadas, providência que visa a mitigar o excesso de prazo de segregações impostas a cidadãos sem culpa formada e resguardar a estrita observância ao artigo 312, caput, e §2º, do CPP e ao artigo 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos [5] (incorporada ao ordenamento pátrio pelo Decreto nº 678/92).

Dissertando sobre o tema da prisão preventiva, transcrevo lição do ministro Rogerio Schietti Cruz [6]:

"Justiça penal não se faz por atacado e sim artesanalmente, examinando-se atentamente cada caso para dele extraírem-se todas as suas especificidades, a torná-lo singular e, portanto, a merecer providência adequada e necessária".

A prisão cautelar tem caráter de provisoriedade e deve ser adotada como ultima ratio; caso contrário, ela estaria a antecipar, sem ampla defesa e contraditório, um futuro e incerto juízo condenatório com trânsito em julgado.

Em recente voto paradigmático acerca do tema da prisão preventiva (HC nº 188.888, 2ª Turma, julgado no último dia 6), o ministro Celso de Mello expôs de forma precisa os contornos de um processo penal acusatório que pretenda ser denominado de garantista [7]:

"É preciso salientar, por oportuno, que a privação cautelar da liberdade individual é sempre qualificada pela nota da excepcionalidade, razão pela qual, via de regra, incumbe aos órgãos de persecução penal do Estado demonstrar, de forma inequívoca, a presença dos requisitos abstratos — juridicamente definidos em sede legal — autorizadores da decretação da prisão cautelar, eis que — tal como advertem eminentes (…) — jamais se presume a existência, em qualquer caso, independentemente da gravidade em abstrato do crime, dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o artigo 312 do Código de Processo Penal, que — insista-se — hão de ser adequada e motivadamente comprovados pelo Estado em cada situação ocorrente.
(…) Essa é a razão básica que me permite insistir na afirmação de que a persecução penal — cuja instauração é justificada pela prática de ato supostamente criminoso — não se projeta nem se exterioriza como manifestação de absolutismo estatal. De exercício indeclinável, a persecutio criminis sofre os condicionamentos que lhe impõe o ordenamento jurídico. A tutela da liberdade, nesse contexto, representa insuperável limitação constitucional ao poder persecutório do Estado, mesmo porque — ninguém o ignora — o processo penal qualifica-se como instrumento de salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais daquele que é submetido, por iniciativa do Estado, a atos de persecução penal, cuja prática somente se legitima dentro de um círculo intransponível e predeterminado pelas restrições fixadas pela própria Constituição da República, tal como tem entendido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal".

É preciso ter em mente que no Estado democrático de Direito, a liberdade é regra e a prisão é exceção. O processo penal, justamente por ser instrumento de tutela do cidadão contra eventual arbítrio do Estado (função de contenção), deve ainda ser pautado pelo princípio da eficiência, conforme reconhecido pelo STJ [8].

A revisão periódica (e de ofício) da prisão preventiva constitui, portanto: 1) um dever implícito do Poder Judiciário (visto que cabe a quem determinou a prisão cautelar decidir sobre a necessidade concreta de sua manutenção); e 2) um direito do cidadão presumido inocente [9].

Nesse ponto, confira-se trecho do voto prolatado pelo ministro Gilmar Mendes nos autos do HC nº 179.859 [10]:

"Preliminarmente, cabe observar que a reforma legislativa operada pelo chamado 'pacote anticrime' (Lei 13.964/2019) introduziu a revisão periódica dos fundamentos da prisão preventiva, por meio da alteração do artigo 316 do CPP. A redação atual prevê que o órgão emissor da decisão deverá revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar ilegal a prisão preventiva.
Isto significa que a manutenção da prisão preventiva exige a demonstração de fatos concretos e atuais que justifiquem a medida extrema e que a existência desse substrato empírico mínimo apto a lastrear a prisão preventiva deverá ser regularmente apreciado por meio de decisão fundamentada, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal".

Ademais, referida revisão revela a preocupação do legislador com o fato de que parcela considerável dos acusados presos preventivamente (e que se encontram em situação de vulnerabilidade financeira) não contam com a assistência jurídica de um defensor público lotado na comarca (fato que se deve à omissão do poder público de determinadas unidades da federação em cumprir com o disposto no artigo 98, §1º, do ADCT [11]), sujeitando esses cidadãos a prisões cautelares passíveis de revogação.

Importante consignar que a lei não contém palavras inúteis e que em tema de direitos humanos o caminho a ser adotado é sempre progressivo, não se admitindo o retrocesso.

Sobre o princípio da proibição do retrocesso, André de Carvalho Ramos preceitua que [12]:

"Os direitos humanos caracterizam-se pela existência da proibição do retrocesso, também chamada de 'efeito cliquet', princípio do não retorno da concretização ou princípio da proibição da evolução reacionária, que consiste na vedação da eliminação da concretização já alcançada na proteção de algum direito, admitindo-se somente aprimoramentos e acréscimos
(…) No Brasil, a proibição do retrocesso é fruto dos seguintes dispositivos constitucionais: 1) Estado democrático de Direito (artigo 1º, caput); 2) dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III); 3) aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais (artigo 5º, §1º); 4) proteção da confiança e segurança jurídica (artigo 1º, caput e ainda artigo 5º, XXXVI) (…); e 5) cláusula pétrea prevista no artigo 60, §4º, IV".

Imperioso que o Estado-juiz tome providências com o fim de zelar pela estrita observância do mencionado prazo nonagesimal e consequente subsidiariedade das prisões preventivas (criando-se, por exemplo, alertas em sistemas informatizados que apontem a proximidade da extrapolação do citado prazo e expedindo-se ato normativo por parte do CNJ dispondo sobre a necessidade de revisão dos fundamentos da preventiva [13]), medidas que, uma vez atendidas, garantem a observância do supraprincípio da dignidade da pessoa humana [14] dos presos provisórios, direito-pretensão incorporado ao ordenamento pelo artigo 316, parágrafo único, do CPP [15].

O entendimento ora exposto encontra ressonância nas palavras de Lenio Luiz Streck [16], para quem "é obvio que a revisão deve ser de ofício. Isto porque o ônus é do Estado e não da defesa. O Estado quer prender? Então tem o ônus de, a cada 90 dias, dizer por que mantém preso. Ou será que a prisão e sua manutenção passaram a ser ônus do réu?".