Suspenso julgamento sobre cobrança de ITCMD sobre doações no exterior

O Supremo Tribunal Federal começou a discutir se estados podem criar leis para fazer incidir o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), nos casos em que o doador tiver domicílio ou residência no exterior. O julgamento em Plenário virtual estava previsto para encerrar na próxima terça-feira (3/11), mas foi suspenso após pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes. 

Carlos Moura/SCO/STF

Até agora, votou apenas o relator, ministro Dias Toffoli, que foi acompanhado por Luiz Edson Fachin. De acordo com Toffoli, embora a Constituição atribua aos Estados a competência para instituir o imposto, ela define que cabe a lei complementar (e não a leis estaduais) regular a matéria nos casos em que há bens, residência ou inventário processado no exterior.

“A Constituição de 1988 não concedeu aos Estados a competência para instituir o ITCMD nessa hipótese, pois tal competência deve ser regulada por lei complementar”, afirmou. Toffoli apontou ainda que os estados instituíram a cobrança do ITCMD devido à falta de lei complementar. Dos 27 estados, 22 criaram regras de tributação sobre heranças recebidas no exterior.

Considerando que outros estados, além de São Paulo, já editaram leis tratando da matéria, Toffoli afirmou que a solução seria o reconhecimento da inconstitucionalidade das normas. No entanto, disse que a medida provocaria a “inviabilidade de cobrança da tributação em tela, seja quanto a fatos passados, seja quanto a fatos futuros, bem como inúmeras repetições de indébito tributário”.

Além disso, o ministro ponderou que já houve decisões no STF favoráveis aos estados, reconhecendo a competência legislativa para a cobrança do ITCMD. Por isso, propôs a modulação da decisão para que ela produza efeitos apenas quanto aos fatos geradores que venham a ocorrer a partir da publicação do acórdão.

Toffoli propôs a seguinte tese: “É vedado aos Estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no artigo 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional”.

Preocupação da advocacia
A modulação proposta pelo relator despertou certa preocupação dos advogados. A tributarista Mayra Tenório Silva, do escritório Abe Giovanini Advogados, explica que a modulação sugerida “poderá restringir  o direito do contribuinte que já possui ação judicial em andamento”. De acordo com a advogada, caso o voto seja seguido pela maioria, deverá haver questionamento das partes no processo.

De acordo com o advogado Renato Vilela Faria, do Peixoto & Cury Advogados, a modulação não é das melhores. “Ao invés de se apegar a questões jurídicas, o STF se utiliza, mais uma vez, de expedientes de natureza econômica para impor sobre um julgamento de repercussão nacional quando os valores são muito altos”, diz. 

Da mesma forma é o entendimento do advogado Eduardo Maneira, do Maneira Advogados. “Não há motivo para que esta decisão só surta efeitos para o futuro. Seria infelizmente privilegiar o que se chama de inconstitucionalidade útil. A decisão deve prevalecer em todos os casos, para os fatos geradores que irão ocorrer e para os fatos geradores já ocorrido”, afirma.

Rodrigo Rigo Pinheiro, do Leite, Tosto e Barros Advogados, entende que enquanto não for editada lei complementar para regular a matéria “não poderá o legislador estadual pretender ’tapar’ suposta lacuna, mediante exercício de competência local”. De acordo com o tributarista, a questão que não se trata de matéria reservada à competência concorrente. 

“Ao invés de constranger o contribuinte a cobranças inconstitucionais, bastaria que os estados se organizassem para coordenação e elaboração da lei perante o Congresso nacional. Isso seria suficiente para eliminar conflitos de competência entre eles, reduzir a conflitividade com os contribuintes, pela segurança e certeza do direito aplicável, e, consequentemente, melhor e maior arrecadação para os estados na prática do ITCMD”, avalia.

Caso concreto
No centro da discussão no Supremo está a Lei de São Paulo 10.705/00. O Estado de São Paulo questiona decisão do Tribunal de Justiça local que negou mandado de segurança impetrado pelo governo estadual para ter direito ao ITCMD em processo em que o doador é italiano e os bens doados são originários daquele país.

O Estado alega que o imposto é importante, em razão da repartição de receitas com os municípios. Aponta, ainda, que podem surgir uma série de novas demandas buscando a desoneração do imposto discutido na ação. 

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RE 851.108