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Opinião

O overcharging e o acordo de não persecução penal

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Como se sabe, a Lei 13.964/19 trouxe o acordo de não persecução penal como uma das maiores novidades legislativas do pacote "anticrime", tornando-se o instituto despenalizador no âmbito da Justiça penal negociada com maior incidência no Brasil, possível de ser aplicado em mais de 70% dos crimes previsto no ordenamento jurídico brasileiro.

Dito isso, diante de sua aplicação corriqueira forense, é inegável que o acordo de não persecução penal estará presente de forma reiterada na vida do advogado, ampliando a Justiça penal negociada no Brasil. Diante desse cenário, não rara as vezes o advogado irá se deparar com o chamado overcharging no acordo de não persecução penal, que nada mais é do que o Ministério Público, no momento da tratativa do acordo, realizando uma tentativa de intimidar o acusado, ou até mesmo o próprio advogado, introduzindo um Direito Penal do medo, para que o referido órgão acusador possa impor sua estratégia e alcançar seu objetivo. Ou seja, fazendo com que o acusado aceite o acordo de não persecução penal em casos em que, muitas vezes, sequer cabe o oferecimento da denúncia para que seja autorizado a persecução penal da ação penal.

Vale lembrar que a preocupação com o overcharging surgiu antes, entre os norte-americanos, do Brasil. Assim é que as regras processuais penais vigentes nos Estados Unidos da América sempre deram precedência à liberdade durante o processo [1].

Estabelecer a existência de um "fato" que realmente caracterize justa causa para a ação penal não é uma preocupação que diz respeito exclusivamente ao Direito brasileiro. Em obra clássica de filosofia do Direito Penal norte-americano, Douglas Husak acentua os riscos da denominada "sobrecriminalização", que, entre vários modos como pode se apresentar, não raramente toma a forma de "sobrecarga da acusação", que o Direito anglo-americano define como overcharging [2].

O overcharging prevê duas modalidades no momento de sua prática, podendo ser tanto vertical como horizontal. O vertical ocorre quando o Ministério Público no momento da tratativa do acordo, inicia o jogo introduzindo uma tentativa de amedrontar o acusado de que ele possa responder por determinado crime, porém com uma gravidade maior, piorando sua situação de forma totalmente incabível, pois os elementos colhidos na fase pré-processual não permitem tal conclusão. Um grande exemplo de overcharging vertical é quando existem elementos para ofertar a denúncia por um furto simples, mas o membro do Ministério Público insinua que vai oferecer denúncia, caso não seja feito o acordo, por furto qualificado.

Já no caso do overcharging horizontal, o Ministério Público inova a tipicidade jurídica no momento da tratativa do acordo, incluindo na discussão outros crimes que sequer foram colhidos elementos na fase antecedente que pudessem possibilitar tal conclusão. Um exemplo é quando há elementos nos autos de que seria possível o oferecimento de uma denúncia por crime de furto e o Ministério Público relata que oferecerá denúncia também pelo crime de receptação caso não seja efetuado o acordo, mesmo não existindo tais elementos que possibilitem tal ato/fato.

Vale dizer: é uma prática que estimula ainda mais o fenômeno do overcharging: o excesso de poder nas mãos dos promotores leva à prática de inflar acusações, majorar imputações com o fim de forçar a aderência da outra parte a um acordo. Pessoas em situação de vulnerabilidade social tendem a aceitar o acordo, mesmo sendo inocentes [3].

O abuso do poder de acusar tem se tornado comum também aqui entre nós. Certos procuradores brasileiros aprenderam as estratégias para incutir medo. Entre elas a promoção de espetáculos humilhantes às 6 da manhã nas residências dos suspeitos; o uso abusivo de medidas de condução coercitiva a pretexto de recusa de comparecimento (a ponto de o STF ter mandado parar); a "farra" das prisões preventivas sem demonstração de periculum libertatis, muitas delas por fatos antigos. Há ainda a proibição aos advogados de conhecer parte das investigações, os vazamentos seletivos à imprensa, não raro às vésperas de julgamentos, para pressionar desembargadores e ministros a negar habeas corpus [4].

A obrigação de divulgar aos colaboradores a integralidade das provas — inclusive aquelas que os beneficiam — pode representar, ainda, contrapeso àquele promotor que faz uso desvirtuado e improbo da força do Estado com blefes e excesso de acusações (overcharging), visando unicamente a compelir réus a aceitarem acordos abusivos, afinal, quando devidamente informados acerca da carga probatória que instrui a acusação, os réus e a defesa técnica se tornam menos suscetíveis à coerção e o risco de confissão ilegal por parte de inocentes se torna ínfimo [5].

Não são raras as vezes em que nos deparamos com certos procuradores que praticam a estratégia de incutir o medo. Dito isso, percebe-se bem como há uma extrema necessidade de que o órgão acusador exerça e respeite o fair play para que se evite a odiosa prática do overcharging. Mas sabemos que tal prática está muito longe de ser abolida, cabendo ao advogado, antes de partir para qualquer tipo de tratativa de acordo de não persecução penal com o Ministério Público, conhecer muito bem os autos e quais provas foram produzidas até o momento, para que de fato impeça-se qualquer excesso acusatório.

 

[1] GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis (coord.). Introducción al Proceso Penal Federal de los Estados Unidos de Norteamérica. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013. p. 243

[2] HUSAK, Douglas. Sobrecriminalización: los límites del derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2013. p. 41-51.

[3] https://www.conjur.com.br/2019-nov-15/rodrigo-ribeiro-preciso-criar-plea-bargain-tropical. Acesso em: 18 de outubro de 2020.

[4] https://www.conjur.com.br/2019-out-29/opiniao-omissao-provas-acordos-colaboracao-premiada. Acesso em: 18 de outubro de 2020.

[5] https://www.infomoney.com.br/colunistas/crimes-financeiros/overcharging-a-pratica-de-exagerar-nas-acusacoes. Acesso em: 18 de outubro de 2020.




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 é advogado Criminalista, sócio do escritório Araujo & Sandini Advogados Associados e presidente da Comissão de Segurança Pública e Assuntos Prisionais da 30ª Subseção da OAB/SC.

Revista Consultor Jurídico, 24 de outubro de 2020, 7h13

Comentários de leitores

1 comentário

Muito oportuna a advertência

Advogado (Advogado Autônomo - Previdenciária)

Excelente e oportuníssima a advertência do articulista. O imenso poder dado aos membros do MP poderá ensejar, de fato, a ameaça de imputações mais severas - ainda que não haja elementos aptos a caracterizar justa causa - se não houver a celebração de um acordo, cujos termos, obviamente, serão quase que totalmente definidos pela acusação. É uma negociação completamente desigual, cabendo ao Poder Judiciário atenção redobrada para evitar essa intimidação do estado-acusador. O pior é que, mesmo não havendo elementos, sob uma óptica pragmática, um acusado deverá aceitar, por exemplo, pagar determinado valor a título de multa, pois ainda que venha a ser absolvido no futuro, o custo para se defender será ainda maior. Há notícias de casos parecidos que estão ocorrendo em TAC's no âmbito do direito do trabalho. Embora frágil e fadada à improcedência, uma ação civil pública implicará considerável custo para a empresa (advogado, tempo, etc.), que opta, então, diante da ameaça, por celebrar um TAC, aceitando, por exemplo, pagar determinado valor a determinada entidade (sempre indicada pela acusação) para se ver livre daquela ameaça. Essa atividade, aliás, carece de urgente atenção por parte dos órgãos de controle, de correição e da sociedade, inclusive porque viola diversos princípios como o da separação dos poderes, o da unidade do orçamento público, o da transparência e o da moralidade, sem falar do próprio vício de origem, isto é, o overcharging.

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