Como amicus do TST (inimicus já tem demais), permito-me dizer que...!

Portanto, sou amigo da Corte. E por isso penso poder falar de algo que incomoda uma parcela da comunidade jurídica, preocupada com o protagonismo judicial. Amigos de verdade, afinal, servem também para trazer as verdades incômodas…

Sigo.

Todos sabem que protagonizei, com apoio de juristas importantes como Fredie Didier, Dierle Nunes, entre outros) a retirada da palavra “livre” do artigo 371 do CPC-2015. A justificativa do relator, Dep. Paulo Teixeira, deixa claro por quais razões se retirava esse poder de livre convencimento (textos importantes que esclarecem o sentido do fim do LC: aqui, aqui, aqui [Ziel e Lucio Delfino], aqui, [Karina Fonseca e Fernando Knoerr] e aqui [Guilherme Valle Brum]. Embora a clareza do texto e da "mens legislatoris", há muitos autores de direito dizendo que a expulsão da palavra "livre" nada quer dizer (ver aqui a bela resposta dada por Danilo Lima e Ziel Lopes).

Embora a explícita retirada do livre convencimento do CPC, que subsidia o Direito do Trabalho (e sobre isso não há dúvida) — veja-se que pode-se até dizer que há uma vedação hermenêutica de "repristinar o "livre", conforme doutrina de Baldus, com sua interpretação histórica negativa — o dispositivo continua sendo aplicado em setores da JT (assim como nos demais ramos, é bem verdade, infelizmente).

Bem recentemente vejo acórdão da Corte maior da JT dizendo:

Ademais, o processo do trabalho é menos rigoroso que o processo civil e regido por princípios diversos, tais como o da informalidade e o da simplicidade (art. 840, § 1º, da CLT). Desta forma, o fato de o argumento de um pedido não ser exatamente o fundamento usado pelo julgador para seu deferimento, por si só, não configura julgamento fora dos limites da lide, na esteira do princípio do livre convencimento do juiz (art. 371 do NCPC), do qual se depreende que cabe ao julgador a análise do contexto fático-probatório, devendo apenas indicar as razões da formação do seu convencimento na fundamentação da decisão, o que ocorreu no caso dos autos. Incólumes os artigos apontados como violados. Recurso de revista não conhecido.” (TST-RR-682-70.2012.5.05.0033, 2ª, T, julgado em 30/9/2020.)

Taking Right Seriously – disse Dworkin, dando título a um de seus livros. Há que se levar os direitos a sério. E direito é um trunfo. Um trunfo contra as vontades de maiorias eventuais. E deve ser aplicado com coerência e integridade (dispositivo que, por minha direta interferência, foi introduzido no artigo 926 do CPC-2015). Questão de princípio, pois.

Não entendi por que o voto condutor falou no artigo 371 e o leu com uma palavra ("livre") que o legislador não colocou. Ao contrário. Basta ler a justificativa da emenda supressiva da palavra "livre". Também não entendi por que o processo do direito do trabalho é menos rigoroso. Isso não está ultrapassado?

Outra coisa: sabe-se que existe, na JT, uma certa divisão entre juízes "mais a favor de…" e "juízes mais a favor de…" Não deveria ser assim. Mas, assim sendo, indago: se os dois "lados" usarem do livre convencimento, qual é a parte que cabe ao Direito nesse butim? Não deveriam, os dois "lados", ser a favor da CF — essa, sim, a favor de transformações sociais?

O Direito importa. E é isso que importa. Porque importa para a democracia. Não vou, pela enésima vez, insistir que, na democracia, a linguagem privada do juiz (sua convicção pessoal, seu “livre convencimento”) deve ser submetida à linguagem pública. A lei é feita na esfera pública. Se ela não for inconstitucional e nem poder ou necessitar passar por mais cinco hipóteses excludentes (ver aqui as seis hipóteses pelas quais um juiz pode deixar de aplicar uma lei), então é dever aplicar a legislação. Isso está ficando até chato. Todos os dias vê-se o judiciário se insurgindo contra dispositivos legais e contra a própria Constituição.

Mas surgem coisas alvissareiras. Leio que, para o ministro do TST, Douglas Alencar Rodrigues, há uma incompreensão por parte de alguns Regionais quanto ao novo paradigma relativo à uniformização jurisprudencial.

“O livre convencimento motivado cedeu a uma exigência sistêmica de coerência, integridade e estabilidade jurisprudencial”.

“Temos que trabalhar no sentido de afirmar isso cada vez com mais vigor, sensibilizando os colegas dos Regionais para a importância de que tenhamos um sistema jurisdicional trabalhista cada vez mais harmônico, sem dissonâncias”.

Também o presidente da Sétima Turma, ministro Vieira de Mello Filho, explicou que, a partir da Lei 13.015, a unidade da jurisprudência no Tribunal é pressuposto de cabimento do recurso de revista – e, se houver divergência interna, cabe ao TRT superá-la. Nesse sistema, segundo o ministro, há uma mitigação do livre convencimento, e o magistrado tem de se submeter à maioria. “Aliás, a democracia exige isso”, afirmou.

Post scriptum 1: Há coisas que não deveriam ser tema de discussão. Deveriam gerar acordos fáceis. Todos nós sabemos o que está dito ali. É claro que eu reconheço a importância de disputas interpretativas em vários momentos do direito. Mas tudo tem limite. Se as autoridades competentes começam a inventar o sentido do texto de maneira completamente arbitrária, acabou a hermenêutica jurídica e aí a discussão é para a ciência política.

Post scriptum 2: Peço desculpas, mas sou invocado com isso. “Princípio” do livre convencimento? Desde quando isso é princípio? Princípio do livre convencimento é uma contradição em termos, já que princípios são padrões normativos que constrangem e limitam a atuação do julgador. Essa é a ideia do princípio. Fechar a interpretação, não abri-la. A insistência no livre convencimento é contrastada exatamente pela noção de que Direito é uma questão de princípio. Não se pode ter o melhor dos dois mundos (embora não haja nada de bom no mundo do livre convencimento, que faz do Direito um instrumento barato). I rest my case.