Nova presunção de singularidade na contratação de advogados é absoluta
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22 de outubro de 2020, 8h02
Na sessão do último dia 30, o tribunal pleno do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás (TCM-GO) aprovou, com fundamento no artigo 29 da LINDB, a realização de uma consulta pública sobre o tema da contratação de serviços de advocacia pelos municípios do Estado. A decisão foi tomada em resposta ao ofício subscrito pelo conselheiro Fabrício Motta (colunista neste espaço da ConJur), com base no artigo 13 e no artigo 25, II, da Lei 8.666/93 e no artigo 3º-A do Estatuto da OAB (Lei 8.906/04), acrescentado pela Lei 14.039, de 17 de agosto de 2020 [1].
De acordo com os termos da consulta pública, o objeto do procedimento "abrange o regime jurídico da contratação de serviços técnicos jurídicos, contínuos e corriqueiros (consistente, como regra, em assessoria jurídica em sentido amplo, sem objeto específico ou especializado) por parte dos Poderes Executivo e Legislativo dos municípios goianos, diante do disposto no artigo 13 e artigo 25, inciso II da Lei 8.666/93 e artigo 3º-A do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), acrescentado pela Lei nº14.039, de 17 de agosto de 2020, nos termos do edital".
O tema da contratação direta de advogados pela Administração Pública há tempos gera controvérsias. É ele responsável por um sem número de ações de improbidade administrativa e de tomadas de contas especiais que tramitam perante os tribunais judiciários e de contas do Brasil, muitas vezes a discutir apenas o enquadramento legal da contratação e nada mais.
O Plenário do STF (repito: o Plenário, e não as turmas) chegou a se posicionar a respeito da questão no julgamento da AP 348-SC, relator ministro Eros Grau, definindo, sem surtir o efeito prático desejável, que "serviços técnicos profissionais especializados são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado (…). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança" [2].
A entrada em vigor da Lei 14.039/20, que alterou a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da OAB) [3], colocou um novo ingrediente na discussão. Tal como anunciado por Fabrício Motta em publicação recente nesta coluna, minha compreensão (a dele também) é de que a nova lei estabelece uma presunção de singularidade na contratação firmada entre a Administração Pública e o advogado qualificado como notório especializado [4]. Mais que isso, compreendo que dita presunção é absoluta e não relativa.
É que o legislador democrático delimitou a interpretação possível sobre a natureza singular do serviço, desde que resultante da intervenção do notório especializado, na forma do artigo 25, II da Lei 8.666/93. A razão de ser é singela: nesse tipo de contratação predomina o aspecto subjetivo, a ver a balança pesar em favor da garantia de qualidade do serviço decorrente do diferencial técnico — o "toque do especialista" — apresentado pelo advogado notório especializado.
Com efeito, a necessidade de assessoramento e aconselhamento jurídico em âmbito municipal, definida evidentemente de acordo com as contingências e realidades próprias da Administração — e nesse campo é impertinente comparar a estrutura de Advocacia da União e dos Estados federados com a dos pequenos municípios brasileiros — produz a presunção absoluta de que objeto resultante da prestação do serviço do advogado notório especializado é singular, nos termos do artigo 3º-A da Lei 8.906/94, com a redação dada pela Lei 14.039/20.
A discussão sobre a necessidade de contratar "canhão para matar pardal", que exige discutir aspectos de proporcionalidade, é assunto para outro texto…
[1] Confira-se o edita em: https://www.tcmgo.tc.br/consulta-publica/wp-content/uploads/2020/10/Edital-Consulta-P%C3%BAblica-Contrata%C3%A7%C3%A3o-de Servi%C3%A7os-Jur%C3%ADdicos-pelos-Munic%C3%ADpios-Goianos_Assinado.pdf.
[2] (AP 348, Relator: EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2006, DJe-072. DIVULG 02-08-2007. PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007 PP-00030. EMENT VOL-02283-01 PP-00058 LEXSTF v. 29, n. 344, 2007, p. 305-322). Encontram-se pendentes de julgamento pelo Plenário o RE 656.558, rel. min. Dias Toffoli, com repercussão geral reconhecida, e a ADC 45, rel. min. Roberto Barroso, movida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, a fim de declarar a constitucionalidade dos artigos 13, V e 25, II da Lei 8.666/93.
[3] “Artigo 3º-A. Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei.”
[4] MOTTA, Fabrício. https://www.conjur.com.br/2020-set-03/interesse-publico-lei-contratacao-direta-servicos-advocacia-inexigibilidade-licitacao. No mesmo sentido, identificando a razão de ser da opção legislativa, Justino e Oliveira e Pedro Ferraz registram que “parece bastante claro que a maior finalidade da Lei federal nº 14.039/20 é a de organizar o cenário tormentoso e inseguro em que se transformou a contratação direta de advogados pela Administração Pública, conferindo-lhe pragmatismo e segurança jurídica por meio da previsão de uma clara e inequívoca presunção legal […] Tal inovação legislativa mostrou-se, portanto, absolutamente necessária porque Tribunais de Contas, Ministério Público e Judiciário, ao se debruçarem sobre essas contratações, geralmente acabavam "criminalizando" a quase totalidade dos contratos firmados com advogados, gerando forte insegurança no gestor público e criando obstáculos a situações nas quais a contratação de serviços jurídicos altamente especializados seria não somente legítima, mas principalmente necessária para o adequado desenvolvimento da atividade administrativa e atendimento do interesse público em casos concretos.” (OLIVEIRA, Gustavo Justino de. FERRAZ, Pedro da Cunha. A Nova presunção legal sobre serviços de advogado na Lei 14.039/20. https://www.conjur.com.br/2020-set-04/oliveira-ferraz-servicos-advogado-lei-1403920).
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