A propósito dos 32 anos da Constituição de 7 de outubro de 1988

Quem quiser entender a lógica que opera no âmbito constitucional brasileiro deve olhar o texto que começou a ser produzido em 7 de outubro de 1988 e suas respectivas continuidades, não o que foi publicado em 5 de outubro daquele mesmo ano. Em recente webinar, o ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes ressaltou o papel que a Constituição de 1988 tem representado nos seus 32 anos de vigência e lembrou importante episódio da recente trajetória constitucional brasileira: a história do artigo 192 [1]. De acordo com Gilmar Mendes, o texto "extremamente alongado" e "analítico" da Constituição teria levado a inúmeras emendas, entre as quais a de alteração do referido artigo 192, cujo teor original consagrava juros reais de 12% ao ano. A disputa em torno desse dispositivo, segundo o ministro, comporia episódio "caricato" do contexto geral do período: a necessidade de saber "como o mercado reagiria sobre esta norma". A "epígrafe da constituição dirigente" teria contribuído para discussão, ao estabelecer que as normas que estavam no texto constitucional deveriam ser "eficazes".

A história do artigo 192 da Constituição precisa ser mais bem contada. A inserção da limitação de juros no texto constitucional representou solução dada a um problema que já vinha de décadas: o dilema em torno das vias financeiras do país e o seu respectivo vínculo com o desenvolvimento econômico nacional. Uma solução que, por motivos óbvios, até aquele momento não tinha sido alcançada na via infraconstitucional. Mas não é só. O texto original do artigo 192 tratou simultaneamente de definir e enquadrar as forças de mercado numa política econômica financeira específica. Para tanto, a Constituição assumiu tarefa ambivalente: de um lado, absorveu as vicissitudes da história econômica brasileira, reorientando o sistema financeiro para o centro das tensões socioeconômicas do período; e, de outro, a partir dessa reorientação, reforçou a lógica de que o sistema financeiro deveria estar de acordo com os interesses nacionais, alinhando-se com a efetivação dos objetivos da República (artigo 3º).

Ao inserir o sistema financeiro num compromisso maior de Estado, a Constituição de 1988 rompeu com a lógica até então adotada [2]. Para Gilberto Bercovici, o artigo 192 da Constituição, ao cuidar do crédito e do sistema financeiro, teria projetado no tempo a tensão das reformas estruturais referentes à complexa organização socioeconômica do Brasil [3]. A Constituição, nessa linha, teria imposto ao Estado uma atuação preponderante na administração dos recursos. Caberia ao Estado, portanto, não apenas o papel subsidiário de árbitro de uma pseudorregulação, mas a tarefa de dimensionar os recursos e orientá-los de maneira a satisfazer o mais amplamente possível às necessidades sociais [4].

A tão esperada eficácia da norma, no entanto, sequer teve chance de ser realizada. No dia seguinte à promulgação da Constituição — para "a tranquilidade do mercado" [5] —, o importante capítulo do sistema financeiro nacional foi arremessado para a prateleira das boas intenções. Por conseguinte, um dos maiores aspectos estruturantes do projeto estabelecido na Constituição foi subjugado às forças de mercado, invertendo-se, com isso, a lógica da política econômica originariamente adotada. Os trabalhos para a alteração da Constituição iniciaram-se já no dia seguinte à sua promulgação. Em 7 de outubro de 1988, a imprensa brasileira anunciava que o presidente da República, José Sarney, aprovara o parecer do consultor-geral da República, Saulo Ramos, o qual, por sua vez, orientava a necessidade de uma lei complementar para o tabelamento de juros reais em 12% ao ano, conforme a redação do §3º do artigo 192.

O parecer do então consultor foi construído a partir do que ele denominou de "interpretação sistemática e gramatical" do dispositivo. Em suma, a conclusão foi no sentido de que a aplicação imediata do mencionado artigo poderia "desestabilizar a economia do país". Após discorrer sobre a história dos juros, Saulo Ramos afirma que o artigo 192 corresponderia a uma mera norma programática, que não teria "validade" e, portanto, não se aplicaria. Em vista do seu comando "muito amplo" e das "declarações programáticas do caput", as matérias do artigo 192, segundo Saulo Ramos, somente poderiam ser encaixadas nos "devidos lugares" se antes recebessem os tratamento e previsões técnicas necessárias. O autor do parecer ainda lança mão da doutrina de Vicente Rao para afirmar que "as declarações programáticas que só enunciam princípios gerais e são mais particularmente usadas nas constituições e leis políticas" não conteriam, em si, "a força de sua obrigatoriedade" [6].

O parecer jurídico foi aprovado e publicado juntamente com despacho presidencial, adquirindo caráter normativo para a Administração Pública federal. Ainda que esse movimento tenha iniciado no campo político, é preciso ter presente que ele foi operacionalizado pela utilização de argumentos constitucionais, principalmente derivados de reflexões sobre alegadas crises, desestabilizações econômicas e, também, do suposto caráter "generalista" da Constituição. A lógica e os fundamentos do trabalho confeccionado pelo consultor-geral percorreram o pensamento jurídico brasileiro nos anos seguintes [7]. Na década de 1990, ao ser submetida ao STF por meio de ação direta de inconstitucionalidade, a matéria encontrou a mesma proteção [8]. A suspensão imposta ao artigo 192 não teve efeito isolado. Além de golpear a base da política econômica financeira projetada, a orientação do consultor-geral da República comprometeu a realização dos objetivos estampados na Constituição.

A temática dos juros reais foi retomada mais de uma década depois com o Projeto de Emenda Constitucional nº 53, posteriormente transformado na Emenda Constitucional nº 40, de 29 de maio de 2003. A aprovação da emenda solidificou o enfraquecimento do sistema financeiro. Segundo a Federação Brasileira de Bancos (Febraban), a EC nº 40 corresponderia a um marco no "avanço regulatório", haja vista ter permitido a regulamentação separada de diversos mercados [9]. Em verdade, tal alteração promoveu uma efetiva desregulação. Aquilo que permaneceu em suspenso por mais de uma década, sob a alegação de "dificuldades de regulamentação" e caráter "programático", acabou sendo revogado, prescindindo de qualquer regulação [10].

A reação aos efeitos do texto constitucional evidencia a domesticação da Constituição pelo mercado. Esse resultado foi alcançado por meio da constante deslegitimação do conteúdo socioeconômico da Constituição. O debate gradativamente se afastou dos questionamentos a respeito de como as normas sociais poderiam ser implementadas e/ou utilizadas e se aproximou de saídas que privilegiaram o paralisar do projeto constitucional. Toda norma incômoda passou a ser tratada como "programática", ou seja, como mera intenção política ou ideológica — não pressupondo, para fins de interpretação, direito constitucionalmente garantido [11]. A Constituição se transformou num ambiente laboratorial, cuja efetivação passou a invariavelmente depender do humor do mercado.

Leda Maria Paulani sugere que o movimento que capturou as bases da política econômica constitucional caracterizou a consolidação da posição brasileira na esfera do capitalismo financeirizado [12]. Tal cenário desvelou um sistema jurídico-econômico desconfigurado e voltado para os interesses do mercado internacional. Em outras palavras, a posição ocupada pelo Brasil dependeria da efetivação de um arquétipo econômico baseado em microssistemas subservientes, no qual a integração da economia nacional não seria levada em consideração. Ambos, economia e ordenamento jurídico, nesse quadro, trabalhariam para o mercado como se não existissem possibilidades convergentes alternativas, mas um único caminho: a conformidade com o sistema financeiro internacional.

O efeito mais marcante advindo do enfraquecimento da Constituição financeira é a cisão entre economia e finanças públicas no âmbito econômico nacional, desembocando na abstenção do Estado de assumir o protagonismo que lhe compete na organização do mercado. Aceita a premissa de que não há mercado sem Estado [13], a pergunta que fica é: para quem o mercado está sendo organizado? (ou: não há organização?) [14]. O produto daí derivado é representado pela neutralidade estatal e pelo mito do Estado subsidiário, conforme propugnado pelos neoliberais [15]. Enquanto isso, a realização da democracia econômica ainda aguarda pacientemente a "elite brasileira" e a "eficácia da norma". No aniversário da Constituição, o que temos para comemorar são 32 anos da sua domesticação pelo mercado e da supremacia do autoritärer liberalismus [16]. Trinta e dois anos da Constituição que começou a ser editada em 7 de outubro de 1988.