A manutenção da cassação do deputado distrital José Gomes pelo TSE

Na sessão de terça-feira (6/10), retornou a julgamento o Recurso nº 0601236-07. Trata-se de recurso ordinário contra acórdão do TRE-DF que reconheceu a prática, pelo deputado José Gomes, de abuso de poder econômico e determinou a cassação de seu diploma e sua inelegibilidade. Em sessão de 20 de agosto, o relator, ministro Og Fernandes, rejeitou as preliminares e negou provimento ao recurso ordinário. Na sequência, o ministro Edson Fachin antecipou voto para, divergindo do relator, acolher a preliminar de nulidade do julgamento do tribunal de origem em razão da inobservância do quórum completo, seguido por pedido de vista do ministro Tarcisio Vieira.

No caso, a cassação do deputado distrital ocorreu à unanimidade (tanto mérito quanto nos embargos), sem o pronunciamento da desembargadora presidente do TRE-DF.

Em voto vista, o ministro Tarcísio acompanhou a divergência para acolher a preliminar de nulidade. Aduziu que, apesar do artigo 28, §4º, do Código Eleitoral exigir a presença de todos os membros para tratar das matérias lá enumeradas, entendeu o TSE que o comando se volta à necessidade de efetiva prolação de voto, não presença física, de forma que a mera presença na sessão de julgamento não seria suficiente para atender a regra disposta.

Citou o precedente de relatoria do ministro Jorge Mussi no RE 729906. Afirmou que, no próprio leading case sobre a matéria no TSE, o REsp 15409, da relatoria do ministro Henrique Neves, a procuradoria-geral eleitoral da época opinou pelo afastamento da nulidade ao argumento de que "o recurso foi desprovido à unanimidade, e por isso, a ausência de um dos integrantes da corte regional não teria o condão de modificar a decisão do colegiado".

Tal situação, na linha do escólio da procuradoria-geral eleitoral da época, atrairia a aplicação do artigo 219, caput, do Código Eleitoral, que somente permite a declaração de nulidade com a demonstração do efetivo prejuízo. O TSE, contudo, não teria acolhido essa argumentação, sob o entendimento de que a deliberação das matérias específicas tratadas no §4º do artigo 28 do Código Eleitoral não pode ocorrer com a mitigação da exigência da presença de todos os membros.

Nos termos do voto do ministro, a mesma concepção foi afirmada no julgamento do RO 729906, de relatoria do ministro Jorge Mussi, ao decidir que é incabível afirmar que o voto do presidente seria necessário apenas em caso de empate, de incidente de inconstitucionalidade ou de feito em que atuou como relator. 

Portanto, extrai dos precedentes postos que a regra disposta no §4º do artigo 28 do Código Eleitoral demanda efetiva prolação de votos por todos os membros da corte. Afirma que é desinfluente o placar de votação para fins de alegação de ausência de prejuízo e do consequente afastamento dessa regra objetiva, que é pressuposto de validade do julgamento, de modo que sua não observância implica nulidade.

O ministro defende que a mera presença do jogador sem que prolate voto ou o faça apenas em caso de empate ameaça chancelar um inadmissível non liquet e realizar tábula rasa da dinâmica de votação em um colegiado. Aduz que o perene e profícuo intercâmbio de argumentos inerente a uma deliberação que ocorre em um órgão com vários membros demanda, necessariamente, a expressão destes no ambiente de debate. Neste cenário, desconsiderar o poder de influência e convicção das razões alheias é um equívoco, na compressão do ministro Tarcisio.

O ministro compreende que o quadro jurisprudencial exposto merece ser mantido. Afirma que a inclusão do referido parágrafo, §4º do artigo 28, pela Lei 13.165 de 2015 é norma de envergadura superlativa em comparação às eventuais disposições existentes nos regimentos internos e, busca apenas espelhar para os tribunais regionais a regra já existente no artigo 19, parágrafo único, do Código Eleitoral para o Tribunal Superior Eleitoral. O ministro defende que a regra é literal quanto à exigência da presença de todos os membro para tomada da decisão, e não apenas para a instalação da sessão. Tal regra é, nos termos do voto-vista, matéria de ordem pública, insuscetível de preclusão, e passível de ser conhecido inclusive ex officio. 

O ministro Luís Roberto Barroso pontuou que não tem certeza se houve precedente efetivo do Tribunal Superior Eleitoral sobre a questão. Afirmou que no REspe 15409 havia apenas seis magistrados presentes, portanto faltava um, o que seria uma situação diversa. Além disso, afirmou que no RE 729906 foram colhidos os votos de apenas cinco dos sete membros do tribunal. Dessa forma, como no caso presente os sete estavam na votação e votaram seis magistrados, entende que, diversamente, cumpriu-se o regimento. Dessa forma, o ministro destaca que, a seu ver, não há vinculação a nenhum precedente correspondente a essa hipótese.

O ministro Luis Felipe Salomão aponta que a matéria da nulidade em razão do quórum não foi suscitada na origem. Assim, o ministro defende que é aberrante que os tribunais superiores possam conhecer sem prequestionamento, ainda que seja matéria de ordem pública, porque, do contrário, faltaria um dos requisitos objetivos de qualquer recurso para as instâncias extraordinárias, seja recurso ordinário seja recurso especial. Seria, nos termos do voto do ministro, chancelar a tão repudiada nulidade de algibeira. Aduz que a atitude estratégica de guardar nulidades não deve merecer o olhar compassivo ou tolerante da jurisdição, porquanto se trata de tática que afronta à dignidade da Justiça e também expõe um comportamento que não se harmoniza com a lisura que deve orientar as partes no trâmite dos processos.

Por maioria de votos, a preliminar foi superada e o recurso ordinário teve o seguimento negado, com a manutenção do acórdão regional, que cassou e decretou a inelegibilidade do deputado por abuso de poder econômico.