Covid-19, estado de incerteza e reequilíbrio econômico-financeiro na concessão

O isolamento e a restrição à circulação de pessoas decorrentes da pandemia da Covid-19 têm impactado sobremaneira diversos setores da economia, a exemplo de concessionárias de aeroportos e rodovias, que têm experimentado quedas drásticas de demanda e, consequentemente, de receita [1]. Os efeitos da pandemia serão mensurados ao longo do tempo à luz das peculiaridades de cada setor. Nesse cenário, a atenção da iniciativa privada tem se voltado para a futura viabilidade dos pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro de contratos de concessão como forma de assegurar a continuidade da prestação dos serviços públicos no cenário pós-pandemia, mas, também, de manter a margem de lucro inicialmente pactuada com a Administração Pública.

As dificuldades para isso, no entanto, também estão postas a lume. Não se descure quanto a dificuldade de cumprir a tarefa pretendida, qual seja, atrair investimentos privados. Não por falta de interesse, vale ressaltar, mas por óbices vários, que vão desde questões de funding [2], câmbio [3] e legislação aplicável (que parece ir na contramão da eficiência contratual) até questões mais essenciais, como a dificuldade de que os investidores privados elaborem projeções, minimamente confiáveis, quanto ao comportamento futuro das variáveis envolvidas em um grande contrato de concessão [4]. Tudo isso configura um verdadeiro estado de incerteza que preocupa a iniciativa privada.

Como estimar o tráfego de carga ou de usuários nos próximos anos? Haverá ou não uma segunda onda da pandemia viral? E uma terceira? Quando haverá uma vacina ou um tratamento eficaz? Mesmo a experiência chinesa — e, em breve, dos Estados Unidos e de países europeus — não se replicará no Brasil, porque as condições econômicas, sociais e políticas são demasiadamente diferentes. A comparação entre países é relevante, contudo, jamais pode ser absoluta.

A essas incertezas adicionam-se outras, concernentes ao efeito do próprio recolhimento/isolamento social [5]. As reuniões remotas afetarão o fluxo das viagens de negócios pelos vários meios de transporte? O comércio digital acelerará o seu impacto — que já ocorria — na estrutura do varejo [6]? Será conveniente diversificar as cadeias de suprimentos por segurança? Mas isso será possível num ambiente de maior competição? Essas serão novas variáveis a serem consideradas nas equações econômicas dos projetos [7]? Em que dimensão e alcance?

Qual seria, então, a forma de equacionar esse dilema, em que, de um lado, há o interesse dos poderes concedentes (Estado) na atração dos investimentos privados (e da iniciativa privada em participar das licitações e contratos), mas, de outro, há grande insegurança nas projeções, o que pode levar os particulares a um negócio com resultados inferiores ao esperado? Eis o grande desafio que permeia a incompletude intrínseca aos contratos de concessão: como aglutinar, concomitantemente, o interesse do Estado, o da coletividade e o da concessionária? A concessionária/contratada, inclusive, usualmente é a personagem contratual menos levada em consideração e mais prejudicada ante a não tão incomum quebra do equilíbrio-econômico financeiro dos contratos de concessão, especialmente em cenários como o que estamos vivendo, marcado por circunstâncias extraordinárias e imprevisíveis.

Em resposta à crise atual, a consultoria jurídica da AGU junto ao Ministério da Infraestrutura (Minfra) proferiu o Parecer nº 261/2020/ConJur-Minfra/CGU/AGU pelo enquadramento da pandemia da Covid-19 na álea extraordinária [8], o que possibilitaria o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos com base na teoria da imprevisão. No parecer, oferecido como consulta em tese à Secretaria de Fomento, Planejamento e Parcerias (SFPP) do Minfra, concluiu-se que a disseminação do SARS-CoV-2, assim como seus efeitos, não poderiam ter sido previstos ou evitados pelas concessionárias exploradoras da infraestrutura de transportes no Brasil, tratando-se, portanto, de risco extraordinário a ser em tese suportado pelo poder concedente.

Afirma-se no parecer que, em havendo o reconhecimento da anormalidade da situação, a sua caracterização como caso fortuito, força maior ou mesmo fato do príncipe [9] perderia importância, uma vez que em qualquer dos casos os riscos inerentes seriam suportados pelo poder concedente. Não obstante, o próprio parecer pontua ser necessário examinar o mecanismo de alocação de riscos de cada contrato, tendo em vista que o tratamento concedido a cada evento pode ser diferenciado.

Outro aspecto do parecer que deve ser interpretado com certa ressalva é a afirmação de que somente farão jus a reequilíbrio as concessionárias cujas receitas ou despesas forem impactadas de maneira significativa. A teoria da imprevisão não exige a configuração de prejuízo excessivo ou a imposição de encargos insuportáveis ao contratado, bastando a frustração da equação econômico-financeira ajustada com o poder concedente para que surja o direito ao reequilíbrio. Sem prejuízo dessas questões pontuais, é bastante positiva a sinalização inicial da consultoria jurídica do Minfra pelo enquadramento da pandemia como evento reequilibrável. Ainda que o parecer faça menção a transportes terrestres, as premissas ali declinadas fornecem substrato jurídico para o início de discussões em outros setores de infraestrutura.

Ainda que as discussões em torno do reequilíbrio econômico-financeiro de concessões possam partir da interpretação de cláusulas contratuais e de conceitos gerais de Direito Administrativo, é certo que a crise atual exige esforços de mediação e razoabilidade entre concessionárias e poder concedente, eis que nem sempre há agências reguladoras. Nesse sentido, o atual cenário de pandemia representa oportunidade para melhor enfrentamento de percalços habitualmente presentes em pleitos de reequilíbrio, tais como longos períodos de tramitação e dificuldade de estabelecimento de soluções consensuais.