Quando a proteção integral é invocada para agravar a situação da criança

No século passado, diversas mudanças ocorreram nos ordenamentos jurídicos de todo o mundo como consequência dos diversos conflitos ocorridos e o tratamento dado à humanidade nesse contexto.

Diversos diplomas e institutos que se mostraram inapropriados, assim como as leituras pretéritas que deles foram realizadas e culminaram com a aplicação equivocada ou instrumentalizadas de seus preceitos, provocaram consequências danosas aos seres humanos e às sociedades, sendo necessário haver a reforma ou ressignificação dos mesmos para proporcionar o alcance do fim máximo do direito, ao menos o que "deveria ser", que é viabilizar o exercício e o respeito à vida digna, com todos os consectários inerentes a tal afirmação.

No âmbito do tratamento dado às crianças e aos adolescentes, essa nova forma de legislação (e de interpretação) trouxe reflexo no desenvolvimento do tratamento a eles dispensado, evoluindo da absoluta indiferença, passando pela fase da mera imputação penal e pela fase tutelar/situação irregular, até culminar na fase de tratamento em que estamos hoje com a adoção constitucional, convencional e legal da doutrina da proteção integral.

Tal mudança teve como semente a Declaração de Direitos da Criança de 1959, sendo consagrada no plano internacional com a Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989. No plano interno, sua solidificação ocorreu com a promulgação da Constituição Federal de 1988, sendo sedimentada com a edição da Lei nº 8.069 em 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente — ECA).

Por proteção integral deve ser compreendido um conjunto amplo de mecanismos jurídicos voltados à tutela da criança e do adolescente. É o princípio da dignidade da pessoa humana levada ao extremo quando confrontado com idêntico cenário levado aos adultos. As crianças e adolescentes possuem uma hiperdignificação da sua vida, superando quaisquer obstáculos eventualmente encontrados na legislação ordinária para regrar ou limitar o gozo de bens e direitos [1].

As crianças e os adolescentes passam então a ser vistos e tratados pela norma jurídica como pessoas, sujeitos de direito, em especial condição de desenvolvimento e, por isso, sendo carecedoras de um tratamento diferenciado em razão dessa condição. A proteção integral orienta e prescreve direitos às pessoas em desenvolvimento, impondo deveres à sociedade, inclusive na implantação das políticas públicas, de modo a contemplar essa situação e proporcionar a construção de um panorama jurídico especial às crianças e adolescentes.

Abandona-se a visão de que as crianças e os adolescentes são objetos do direito e, nesta condição, somente mereceriam tutela estatal quando estivessem na chamada "situação irregular", nos moldes dos artigos 1º e 2º da Lei 6.697 de 1979 (Código de Menores).

Como corolários da doutrina da proteção integral, diversos outros princípios foram introduzidos ou ganharam novo significado e força normativa, merecendo uma releitura por parte do legislador, dos operadores do Direito e de toda a sociedade civil, como os princípios do superior interesse da criança e do adolescente, da absoluta prioridade, da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, da vedação de tratamento mais gravoso ao adolescente do que o dado ao adulto etc., colaborando para a concretização da superação do tratamento dispensado durante a fase tutelar a esses sujeitos de direitos.

Na Opinião Consultiva nº 17, de 28 de agosto de 2002, a Corte Interamericana de Direitos Humanos assentou que o melhor interesse das crianças e dos adolescentes é reconhecido como critério regente na aplicação de normas em todos os aspectos da vida dos denominados "sujeitos em desenvolvimento" [2].

Com o pós-positivismo, os princípios passam a ser considerados como normas jurídicas primárias da mesma forma que as regras jurídicas, o que, na esteira do entendimento de Robert Alexy, faz com que devam ser vistos como mandados de otimização, que devem ser aplicados na maior medida possível, de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas do caso concreto [3].

Ocorre que a mera superação normativa não é suficiente para que haja a modificação fática no mundo exterior. Há de se ter a mudança de pensamento de toda a sociedade e principalmente dos agentes políticos, dos atores do sistema de Justiça e de toda a rede de proteção (Cras, Creas, CAPS, Conselho Tutelar, conselhos dos Direitos das Crianças e do Adolescentes etc.).

Deve ser realizado um esforço conjunto para que a visão de que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos não fique somente no plano abstrato das normas e até mesmo seja utilizado de forma indevida para impor restrições aos seus direitos [4].

Como sujeitos de direitos, devem ser ouvidos em todos os procedimentos em que seus direitos possam ser afetados, tendo suas palavras e opiniões devidamente consideradas, respeitando, é claro, o seu grau de desenvolvimento [5].

Contudo, em diversas ocasiões esses princípios são utilizados como forma de restringir direitos, culminando numa verdadeira forma de repristinar a doutrina menorista no ordenamento jurídico brasileiro.

Como princípios que são, a proteção integral e o superior interesse da criança e do adolescente devem ser encarados como mandados de otimização de direitos constituídos, atuando na ampliação da efetivação das normas constitucionais, internacionais e convencionais que outorgam direitos à essas pessoas.

Conforme leciona João Batista Costa Saraiva ao tratar sobre o princípio do superior interesse:

"A leitura deste princípio, ante a condição de sujeito de direitos conquistada por crianças e adolescentes, só pode ser feita à luz do conjunto das garantias constitucionais e processuais expressamente reconhecidos, sob pena de se ressuscitar a velha doutrina travestida da nova. (…) O chamado princípio do superior interesse da criança acaba sendo operado no atual sistema como um verdadeiro Cavalo de Tróia da doutrina tutelar, servindo para fundamentar decisões à margem dos direitos expressamente reconhecidos pela Convenção, adotados por adultos que sabem o  que é o melhor para a criança, desprezando totalmente a vontade do principal interessado. Daí porque ainda se determina a internação de adolescentes em conflito com a lei, em circunstâncias em que a um adulto não se imporia privação de liberdade, sob o pífio argumento de que, não sendo pena, isso ser-lhe-á um bem, em nome do superior interesse, ignorando um conjunto de garantias instituídas" [6].

Diversos julgados demonstram essa temática. Recentemente o Superior Tribunal de Justiça aduziu que é possível o cumprimento imediato da internação fixada na sentença ainda que tenha havido recurso, diferentemente do que ocorre com os maiores de 18 anos na seara criminal, em que, conforme entendimento do STF,  somente pode ter início o cumprimento da pena após o esgotamento de todos os recursos (vedação à execução provisória da pena) [7].

A aplicação de um princípio, que deve ser utilizado em favor do adolescente, para impor restrições aos seus direitos, dando a ele tratamento mais gravoso do que o concedido ao adulto em situação semelhante, afrontando o núcleo da proteção integral e dispositivos constitucionais, internacionais, convencionais e legais como o artigo 35, I, da Lei nº 12.594/2012 e o artigo 9º das Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça, da Infância e da Juventude (Regras De Beijing), bem como o item 54 dos Princípios das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil — Princípios Orientadores de Riad.

Noutro giro, diversos dispositivos devem sofrer releitura para que se adequem à fase da proteção integral e conformá-los à previsão constitucional em razão da sua supremacia normativa.

Vigem, ainda que formalmente (mesmo que possível cogitar da sua incompatibilidade material com a Constituição Federal de 1988) diversos dispositivos e interpretações que, prima facie, conferem às crianças e aos adolescentes um tratamento contrário à doutrina da proteção integral, produzindo, paradoxalmente, a repristinação da doutrina menorista e que, por isso, merecem ser alvo de reflexão, como por exemplo:

— Audiência de apresentação como interrogatório, sendo o primeiro ato do procedimento de apuração de ato infracional, nos termos do artigo 184 do ECA [8];

— Oitiva informal sem a presença da defesa técnica (artigo 179 do ECA) [9];

— A não aplicação das audiências de custódia à seara infanto-juvenil;

— O não reconhecimento, por arrastamento, do estado de coisas inconstitucional do sistema de execução de medidas socioeducativas;

— Representação com dispensa de prova pré constituída de autoria e materialidade — artigo 182, §2º, do ECA, contrariamente ao requisito para o recebimento da denúncia, nos termos do artigo 395 do CPP;

— Aplicação de medida socioeducativa de advertência com simples indícios de autoria, dispensando prova de o adolescente ter concorrido para a prática ou praticado o fato — artigo 114, PU, do ECA;

— Possibilidade de decretação de prisão preventiva com base em ato infracional pretérito, quando não é possível a decretação com base em contravenção penal pretérita [10] e a reforma operada no Código de Processo Penal pela Lei nº 13.964/19, que exige a demonstração de fatos concretos e atuais que justifiquem decretação e/ou manutenção da prisão preventiva [11];

— Prazo de três dias para a defesa prévia no procedimento de apuração de ato infracional, enquanto que para a resposta à acusação o prazo é de dez dias, conforme o artigo 396 do CPP, bem como a defesa prévia na lei de drogas que também tem um prazo de dez dias — artigo 55 da Lei nº 11.343/06;

— Recurso de apelação com apresentação de razões ao mesmo tempo e no prazo de dez dias — artigo 198, II, do ECA, diferentemente do que ocorre no Processo Penal (artigo 593 c/c 600 do CPP);

— Aplicação da condução coercitiva prevista no artigo 187 do ECA, diferentemente da declaração da não recepção da condução coercitiva para interrogatório prevista no artigo 260 do CPP, conforme julgado pelo STF nas ADPF 395 e 444.

Na prática, tal forma de atuação dos agentes políticos, do sistema de Justiça, da rede de proteção e da própria sociedade, na aplicação do princípio da proteção integral, pode acabar por causar, por via oblíqua e de forma paradoxal, um efeito repristinatório da doutrina menorista, refletindo, no mais das vezes, na ineficiência das políticas públicas destinadas a essas pessoas em condição peculiar de desenvolvimento e no fracasso do dever de proteção e garantia dos seu direitos fundamentais, impactando negativamente no desenvolvimento de toda a sociedade [12].

Não por menos o STF, em recente decisão proferida no HC 143.988-ES, de relatoria do ministro Edson Fachin, impetrado pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, visando ao fim da superlotação em unidades do sistema socioeducativo de todo o país, afirmou que:

"(…) A realidade empírica constatada pelo CNMP reflete a dificuldade de assimilação das diretrizes normativas advindas da doutrina da proteção integral, e do seu microssistema regulamentador específico, situação que além de atingir diretamente os adolescentes internos, arrosta nítidos prejuízos ao atendimento das respectivas equipes técnicas, de modo a reclamar 'atenção a violência estrutural inerente à superlotação crônica, à falta de pessoal e à manutenção negligente da maioria das unidades de execução da medida socioeducativa de internação' (….). É inequívoco que esse conjunto de princípios e regras estrutura as normas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, de sorte que a superação do anterior modelo da 'situação irregular' , de viés tutelar e punitivo, deve traduzir-se no integral respeito a essas premissas teóricas e aos valores mencionados pelo autor — e que se irradiam por toda a legislação específica — também no momento da interpretação (…). Desse modo, as políticas públicas direcionadas aos adolescentes, aqui incluídos os internados, devem contemplar medidas que garantam os direitos assegurados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, nomeadamente o direito à vida, à saúde, à liberdade, ao respeito, à dignidade, à convivência familiar e comunitária, à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer, à profissionalização e à proteção no trabalho" [13].

Dessa forma, surge a necessidade de uma reflexão séria e dogmática sobre a doutrina da proteção integral e seus consectários por toda a sociedade, para que o ideal de proteção nela inserida não seja subjugada pela transmudação quando da sua aplicação, causando, paradoxalmente, o efeito repristinatório da doutrina da situação irregular.