O 'esforço argumentativo' para manter contribuição social a Sebrae, Apex e ABDI

Em julgamento finalizado no último dia 23 de setembro, o Supremo Tribunal Federal manteve a cobrança da contribuição sobre a folha de salários destinada ao Sebrae, à Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI) e à APEX (RE 603.624/SC, Tema 325 de repercussão geral).

No STF, o contribuinte argumentava que, após a vigência da Emenda Constitucional nº 33/2001, que alterou ao artigo 149 da Constituição Federal, a incidência das contribuições sociais gerais e de intervenção no domínio econômico se restringiu às bases econômicas ali descritas, entre as quais não se encontra a folha de salários:

"Artigo 1º — O artigo 149 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido dos seguintes parágrafos, renumerando-se o atual parágrafo único para §1º:
Artigo 149. ………………………………….
§1º………………………………………..
§2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:
I — não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;
II — poderão incidir sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível;
III — poderão ter alíquotas:
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada". (grifos do autor)

A relatora, ministra Rosa Weber, acolheu a argumentação do contribuinte e reconheceu a inexigibilidade de tais contribuições, a partir da vigência da EC nº 33/2001, por dois principais fundamentos. O primeiro é o de que, do ponto de vista da finalidade, a alteração promovida pela emenda constitucional se insere num contexto gradativo de substituição da incidência da folha de salários pela sobre o faturamento ou a receita:

"(…) O artigo 149, §2º, III, 'a' , da Lei Maior se insere na tendência evolutiva do sistema tributário nacional, de substituir a tributação da folha de salários por aquela incidente sobre a receita ou o faturamento, contribuindo, assim, para o combate ao desemprego e ao sistemático descumprimento das obrigações laborais e tributárias das empresas (…)".

O segundo é o fato de que toda norma constitucional que trata da incidência de tributos tem a função de delimitar competências, isto é, de impor limites quantitativos e qualitativos ao legislador infraconstitucional. Nesse sentido, uma vez que a norma constitucional não disse no inciso III, alínea "a", do §2º do artigo 149 que as contribuições ali descritas poderiam ter por base de incidência a folha de salários, mas tão somente o faturamento, a receita bruta, valor da operação ou valor aduaneiro, não se mostra razoável concluir que o legislador buscava um caráter ampliativo.

Outro argumento encampado pela ministra foi o de que a corte possui precedente favorável à tese do contribuinte, uma vez que, no julgamento do RE 559.937/RS [1], estabeleceu-se que a redação do artigo 149, §2º, inciso III, promovida pela EC 33/2001, possui caráter restritivo, de modo que a instituição de contribuições sociais ou interventivas ficou vinculada somente às bases ali descritas.

O voto vencedor (e divergente) foi capitaneado pelo ministro Alexandre de Moraes. Segundo ele, a alteração realizada pela EC nº 33/2001 não estabeleceu limites exaustivos para as bases econômicas passíveis de incidência de contribuição social e de intervenção no domínio econômico.

O principal argumento elencado pelo ministro é o de que a referida alteração constitucional nasceu com o objetivo de expandir os limites de tributação de atividades relacionadas a gás natural, álcool e petróleo e seus derivados. Portanto, a redação dada ao inciso III do §2º do artigo 149 teria seguido estes mesmos moldes de ampliação:

"As alterações promovidas no artigo 149 da CF, o qual estabelece um bloco de normas gerais a respeito das contribuições como espécies tributárias, tiveram também esse mesmo escopo, de oferecer certa plasticidade impositiva para as futuras legislações destinadas a tributar esse segmento econômico. É exatamente por isso que o emprego, pelo artigo 149, §2º, III, da CF, do modo verbal 'poderão ter alíquotas' é tão significativo na hipótese.
(…) O artigo 149, §2º, III, da Constituição, de fato, codificou quais as materialidades poderiam ser aproveitadas para fins de tributação por CIDEs e contribuições sociais. Mas ele é taxativo apenas no que diz respeito às contribuições incidentes sobre a indústria do petróleo e seus derivados, em conexão com a disciplina do artigo 177, § 4º, da CF. Quanto às CIDEs e contribuições sociais em geral, entre as quais as contribuições ao Sebrae, APEX e ABDI sobre a folha de salários, não se operou uma tarifação do espectro de materialidades tributáveis, mas mera exemplificação".

Além disso, o ministro sustentou que o RE 559.937 não pode servir de precedente ao caso, pois o caráter restritivo do artigo 149 seria posicionamento individual do voto da ministra Ellen Gracie e que não foi endossado pelos demais ministros na fundamentação do acórdão.

Não obstante a definição do tema, não se afigura possível concordar com o evidente esforço argumentativo do ministro Alexandre de Moraes para justificar uma possível plasticidade das bases econômicas de incidência das contribuições do artigo 149, §2º, pela EC n° 33.

No julgamento do RE 559.937/RS, quando o STF analisou a instituição de PIS-importação e Cofins-importação, o voto vencedor (ministra Ellen Gracie) se debruçou sobre a natureza da EC 33/2001, no sentido de que esta trouxe delimitação restrita e não ampliativa das bases materiais de incidência das contribuições ali descritas:

"(…) Isso porque o §2º, III, do artigo 149 fez com que a possibilidade de instituição de quaisquer contribuições sociais ou interventivas ficasse circunscrita a determinadas bases ou materialidades, fazendo com que o legislador tenha um campo menor de discricionariedade na eleição do fato gerador e da base de cálculo de tais tributos.
(…) A redação do artigo 149, §2º, III, a, da Constituição, pois, ao circunscrever a tributação ao faturamento, à receita bruta e ao valor da operação ou, no caso de importação, ao valor aduaneiro, teve o efeito de impedir a pulverização de contribuições sobre bases de cálculo não previstas, evitando, assim, efeitos extrafiscais inesperados e adversos que poderiam advir da eventual sobrecarga da folha de salários, reservada que ficou, esta base, ao custeio da seguridade social (artigo 195, I, a), não ensejando, mais, a instituição de outras contribuições sociais e interventivas". (grifos do autor).

Aliás, interessante notar que o ministro Dias Toffoli seguiu os mesmos fundamentos elencados pela relatora em seu voto (pp. 28 e 29 do acórdão). Equivoca-se, portanto, o ministro Alexandre de Moraes quando explicita que não há precedente no STF que trate da natureza da alteração promovida pela EC 33/2001.

Somado a isso, como bem observado pelo voto da ministra Rosa Weber, toda norma constitucional de incidência tributária é uma delimitação de competência. Nesse sentido, como concluir que o §2º do artigo 149 é taxativo apenas para fins de contribuições sobre o mercado de petróleo, álcool e gás, mas não o é para o inciso subsequente, embora ambos os incisos se utilizem do mesmo vocábulo "poderão"?

Ao que parece, o fundamento desta conclusão não está baseado na norma constitucional, mas sim numa espécie de "hermenêutica do esforço argumentativo" do intérprete, esforço esse que, inclusive, confronta posicionamento anterior da própria corte e que torna uma de natureza delimitativa-restritiva em ampliativa-aberta.