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Transparência, deferência e autocontenção para haver harmonia entre os poderes

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Em momentos de crise, a harmonia entre os poderes é testada. Quando submetida a pressões e estresses absurdos, como no atual momento de pandemia decorrente da Covid-19, lançam-se mão de todos os mecanismos disponíveis para assegurar os interesses por vezes conflitantes. Reclamam-se as garantias dos direitos fundamentais, escalam-se as demandas ao Judiciário, individuais ou coletivas, pelas diversas formas de acesso previstas constitucionalmente, potencializando conflitos institucionais infindáveis. Quando tudo é questionado, especialmente a finalidade das ações administrativas, há que priorizar-se a proteção da dignidade da pessoa humana, e dos direitos sociais relativos à vida e à saúde, à educação, sem descuidar da preservação do Estado democrático de Direito. 

Amplificados os temores, neste cenário de uma crise de proporções inigualáveis acarretado pelo estado de emergência na saúde, medidas administrativas e legislativas excepcionais são tomadas para a implantação de políticas sanitárias e econômicas, por vezes impondo restrições aos direitos de liberdades individuais e atingindo eixos fundamentais dos direitos humanos, como a liberdade de locomoção, trabalho e livre iniciativa. Sentindo-se atingidos em seus direitos, os cidadãos recorrem ao Poder Judiciário como último bastião contra a arbitrariedade, na esperança de obter proteção, acendendo o alerta para a judicialização, fenômeno bastante conhecido e sobejamente criticado.

Como forma de enfrentar a questão dos excessos, tem-se recomendado a autocontenção judicial, como forma de evitar uma problemática pulverização judicial, tomando em conta sobretudo a falta do conhecimento técnico especializado e de gestão pública dos magistrados, acrescido da morosidade do próprio processo. 

Buscando incentivar uma postura deferente à ação da Administração Pública nesse contexto de pandemia, e visando a evitar o colapso do próprio sistema de saúde, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução CNJ nº 66/2020, recomendando aos juízos com competência para o julgamento das ações relativas ao direito à saúde a adoção de medidas para garantir os melhores resultados à sociedade durante o período excepcional de pandemia da Covid-19, "maior deferência ao gestor do SUS", de modo a proporcionar "estabilidade às ações das autoridades sanitárias", visando "ao cumprimento do interesse público e da segurança do sistema sanitário, bem como a efetividade judicial e a celeridade no cumprimento da decisão".

Se por um lado buscou-se atender à autocontenção e deferência, por outro lado impõe-se exigir maior transparência nas ações do governo, pois somente com acesso à informação e pleno conhecimento da motivação da fundamentação das decisões torna-se possível estabelecer a confiança necessária para o respeito, sem descurar da garantia constitucional de acessibilidade aos tribunais, como derradeiro recurso do povo para o exercício dos direitos inerentes à cidadania.

Partindo da ideia tradicional insculpida no princípio fundamental de separação e independência de poderes, em quue os poderes gozam de igual importância, sem hierarquia entre eles, elaborou-se no Direito norte-americano a teoria da "deferência" (rule of deference), segundo a qual um poder deve prestar "deferência" ao outro, respeitando sua esfera de competência, em que o respeito mútuo e transparência são conceitos-chave para o exercício da deferência.

A deferência exige a demonstração clara e segura das razões de decidir, possibilitando o controle interno, externo, social e judicial. A transparência torna possível a averiguação de eventual ofensa a direito fundamental, amparado nos princípios constitucionais do amplo acesso aos tribunais, do devido processo legal e da igualdade perante a lei, preservando-se o equilíbrio dos poderes, com respeito às respectivas competências, sem indevidas e indesejadas interferências.

Sabe-se que os atos legislativos e regulamentares presumem-se legítimos, somente justificando a interferência diante da verificação da inobservância do devido processo legal procedimental ou ofensa ao devido processo legal substantivo ante a infringência de direito fundamental, caso em que recai sobre o particular o ônus de comprovar a arbitrariedade do ato praticado.

Este foi o raciocínio adotado pela Suprema Corte norte-americana em 1984, no caso Chevron U.S.A., Inc., v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837, quando foram definidos os critérios e parâmetros legais para determinar o grau de deferência a ser prestada a uma interpretação dada por uma agência governamental acerca de uma lei. Mantendo a interpretação dada pela agência ambiental, a Suprema Corte elaborou a doutrina da deferência administrativa (doctrine ofadministrative deference), através da qual se verifica se o Legislativo já tratou da questão. Caso haja lei específica, e sendo clara a intenção do Legislativo, o Judiciário não deve interferir, cabendo à agência apenas cumpri-la; no entanto, se a lei é silente ou ambígua em relação a um ponto específico, o Judiciário deverá examinar se a resposta da agência está baseada em uma interpretação permitida e razoável da lei. 

A Suprema Corte americana partiu do princípio de que o Judiciário é a autoridade final em relação a questões relativas à interpretação legislativa, devendo rejeitar interpretações administrativas contrárias à intenção do Legislativo. O justice Stevens, em seu voto, afirmou que o poder da agência de administrar um programa criado pelo Congresso necessariamente requer uma formulação de políticas e a elaboração de regras que irão suprir as lacunas, explícitas ou implícitas, deixadas pelo Legislativo.

Havendo lacuna explícita na lei, é caso de delegação expressa de autoridade para regulamentar uma provisão legislativa específica, devendo ser mantida a interpretação, salvo se for arbitrária, caprichosa ou manifestamente contrária à lei, ou à Constituição. Havendo delegação implícita, o Judiciário não deve substituir a interpretação razoável dada pela agência administrativa por sua própria interpretação. Estabeleceu-se, assim, o "princípio da deferência" à interpretação razoável da administração acerca das políticas públicas confiadas à agência por lei, não devendo o Judiciário interferir, salvo se fosse contrária ao que o próprio Congresso sancionou.

A partir do caso Chevron, ao apreciar uma questão envolvendo o poder regulamentar das agências administrativas, o Poder Judiciário deve aplicar a fórmula de julgamento conhecida como Chevron two-step test, ou a doutrina da deferência administrativa (doctrine of administrative deference), que exige a compreensão do princípio da razoabilidade, como um balizador da deferência.

Na obra "The Common Law", Holmes consagra a máxima do "padrão de homem razoável" (reasonable man standard) — um homem médio de inteligência comum e de razoável prudência — como um critério objetivo de comportamento de uma pessoa razoável sob determinadas circunstâncias — the actions of a reasonable person under the circumstances. A lei, segundo Holmes, enfatiza um critério objetivo, sem considerar atitudes subjetivas como a má-fé e más intenções. A solução correta de um problema legal seria aquela dada por pessoa comum do povo, uma solução advinda de um homem razoável, diretamente ligada ao conceito de justiça elaborado por "membros de uma comunidade que estabelecem padrões", consagrado no Direito Constitucional norte-americano do julgamento por júri popular, formado por pessoas comuns. A razoabilidade, paulatinamente introduzida no nosso sistema jurídico da civil law, por vezes é tomada como intercambiante ao princípio da proporcionalidade, advinda do Direito alemão, que exige adequação das medidas às necessidades existentes. 

Bem compreendida como desenvolvida no Direito norte-americano, a doutrina Chevron pode colaborar para o balizamento da atuação judicial, e a autocontenção judicial, pelo respeito às decisões dos órgãos públicos competentes, quando relativas à execução das políticas públicas, bem como aquelas que envolvam análises técnicas e científicas. 

Ao meio de duras críticas e ataques contra o ativismo judicial ou judicialização, o Supremo Tribunal Federal vem delineando os critérios para a deferência administrativa e exercício do controle jurisdicional, a começar pela inobservância do devido processo legal, procedimental e substantivo, exorbitância das competências e injuridicidade ou manifesta irrazoabilidade do ato impugnado. 

O correto manejo da deferência às decisões administrativas, desde que transparentes, fundamentadas e razoáveis, é benéfico para o equilíbrio dos poderes, e colabora para o descongestionamento do Poder Judiciário, que deve manter-se disponível para desempenhar sua missão precípua de solucionar conflitos legítimos, notadamente aqueles que envolvam o escrutínio de ações ilegais, arbitrárias ou que atentem contra direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Vale lembrar que o congestionamento artificial, muitas vezes, é provocado por demandas temerárias que potencializam conflitos e inviabilizam a própria atuação do Judiciário, devendo ser aprimorados os mecanismos de administração de demandas repetitivas para garantir a distribuição da Justiça. 

A transparência das ações administrativas é requisito para a autocontenção e a deferência, possibilitando a verificação apriorística das ações administrativas e evitando-se uma judicialização exacerbada, que ofusca e prejudica a qualidade da função jurisdicional, a qual deve, tal qual os demais poderes, se prevenir contra interferências indesejadas, e não se intimidar diante de ações abusivas, desarrazoadas, ilegítimas ou ilegais dos outros poderes, lembrando que o acesso à Justiça é o direito constitucional que permite o efetivo exercício da cidadania, e último recurso contra arbitrariedades aos direitos sociais dos mais vulneráveis. 




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 é juíza federal na Seção Judiciária do Rio de Janeiro, doutora em Sociologia e Direito pelo PPGSD/UFF, PhD em Direito Público pela Università di Pavia, mestre em Justiça Administrativa pela UFF, juris doctor pela University of Miami, com especialização em Direito Comparado, e autora do livro "O princípio da transparência", recém-lançado pela editora Quartier Latin.

Revista Consultor Jurídico, 4 de outubro de 2020, 9h07

Comentários de leitores

1 comentário

Dra. Cármen de Arruda, um aparte

Rejane G. Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

No caso específico da Covid-19, além de faltar transparência nos atos da Administração nos três níveis - federal, estadual e municipal - ainda há uma suspeição intensa em relação aos próprios propósitos da edição da Lei n. 13.979/20. Além de ser flagrantemente inconstitucional, a referida lei foi aprovada praticamente na calada da noite, em tramitação apressada e suspeita. Por que ? Porque ela basicamente regulamenta, insere no ordenamento jurídico brasileiro, os compromissos assumidos num tratado internacional em 2005. A questão é que essa lei foi aprovada apressadamente cerca de um mês/dois meses ANTES da declaração da OMS sobre a "pandemia da Covid-19". A pergunta que não quer calar : por que uma lei que se destina a inserir um tratado internacional firmado em 2005 ficou "hibernando" para surgir aprovada rapidamente às vésperas do anúncio da "pandemia" ? Muito suspeito. E a suspeição aumenta quando se analisa o conteúdo da lei, violadora dos mais fundamentais direitos do cidadão, pois "autoriza" vacinação compulsória (?), expropriação de bens (?), imposição de prisão domiciliar (?), afastamento coercitivo de familiares e amigos para locais de quarentena e isolamento determinados pelo Estado (?). Isso não é lei, é uma declaração de guerra.

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