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Opinião

Licitações no Brasil: a catequese normativa da União

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Ao desembarcarem na Terra de Santa Cruz, um dos grandes desafios dos jesuítas foi catequisar os autóctones. Os portugueses entendiam que a evangelização e cristianização dos índios seria um bom fator para lhes angariar a força necessária ao pretendido trabalho forçado. Por ser uma tarefa árdua, nem sempre atingida, o êxito dos párocos e donos de capitanias hereditárias lhes rendia, por parte da coroa portuguesa, algumas tenças.

Certo é que sempre convivemos com essa ideia de doutrinação. É como se as ordens superiores nos marchetassem melhores conselhos, a ponto de serem acatados sem qualquer recalcitrância. Em matéria de licitações no Brasil não é diferente, posto que a União assim procede, permeando uma catequese normativa sem precedentes.

Muito embora a Constituição Federal aponte que à União cabe, quanto às licitações e contratos, a edição de normas gerais, raras são as normas estaduais (e distritais) que complementam as ditas normas gerais previstas no artigo 22, XXVII, do Texto Maior. Isso ocorre, primeiramente, porque inexiste uma sistemática objetiva quanto ao que é e ao que não é norma geral de licitação (a própria definição de normas gerais, não só em relação à licitação, é trazida pela doutrina, salvo raras exceções, de maneira lacônica. O resultado disso é verificado na prática quando se observam as incontáveis normas editadas pelos diversos entes federativos durante o período da Covid-19, evidenciando uma sobreposição normativa, de forma desconexa e contraditória, havendo um total desconhecimento sobre os limites de regulação de cada um). O estabelecimento de tais critérios passa a largo porque, não sendo normas gerais de licitação, remanesce uma competência para os demais entes legislarem. Portanto, em termos práticos, toda a problemática reside ao redor da fixação do conceito.

A delimitação constitucional instituída não elide o embaraço quanto à interpretação do termo "normas gerais em licitação". Em outras palavras, qual espaço é dado aos demais entes federativos para complementar tais normas gerais estabelecidas pela União? Bem por isso — mas não só por tal razão —, o Supremo Tribunal Federal, quando instado a se manifestar sobre o tema, vem prolatando éditos judiciais no sentido de garantir uma certa uniformização quanto à aplicação de determinadas normas relacionadas às licitações e contratos como de competência privativa da União [1]

Na prática, à União cabe legislar, inteiramente, sobre licitações e contratos — mas este não é o único desafio. Se a matéria remanescesse — e se restringisse — quanto à edição de leis, certamente não haveria maiores questionamentos. Fato é que a problemática começa a ser desafiadora quando estamos diante dos chamados textos infralegais, de onde emergem os mais variados decretos e, em larga escala, instruções normativas advindas do Poder Executivo federal.

É impensável, pragmaticamente, a obrigatoriedade dos demais entes federativos terem de cumprir, fielmente, o que prescreve uma norma infralegal oriunda da União; todavia, o que se percebe é um cumprimento rigoroso destes instrumentos normativos, seja pelo vácuo legislativo criado pelos demais entes federados, seja pelo receio de produzir algo contrário ao que prescreve a impecável produtividade normativa do Poder Executivo federal (esse raciocínio tem se espalhado, inclusive, para a atuação dos órgãos de controle, verificando-se a famigerada Súmula nº 222 [2] do Tribunal de Contas da União, que parece querer trazer para as mãos da corte federal de contas um controle totalizante em termos de licitações e contratos).

Exemplificativamente, licitar serviços sob regime de execução indireta sem que se tenha por base a Instrução Normativa nº 05/2017 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão é algo impensável, seja na esfera federal ou em qualquer das outras esferas federativas. Muito embora a IN se refira à Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, não há ente federado que ouse contratar sem a estrita obediência à referida norma, bem assim a seus mais variados anexos.

Logo, num plano experimentado, tudo gira em torno do que é ditado pela União, numa escalonada doutrinação normativa, amiúde criativa e proveitosa, mas que, na realidade, tolhe dos demais entes federados a capacidade de criarem normas de acordo com suas particularidades e, mais destacadamente, em sintonia com suas próprias dificuldades e peculiaridades que, naturalmente, fogem da uniformização pretendida pela União.

Há, aqui, uma dupla consequência: de um lado, os entes federativos subnacionais não encontram espaço para legislar dentro de suas competências, tendo a União ocupado, por vezes indevidamente, o espaço que lhes competia; de outro, os entes federados se acomodam com tal modelo, não buscando editar normas compatíveis com sua realidade local, dependendo de maneira quase que subordinada dos atos federais que foram e serão criados.

Se aos índios brasileiros foi impossível se adaptar à verve latina e às mais variadas preces católicas apostólicas romanas, igualmente complicado é um pequeno município brasileiro aplicar, por exemplo, regras de pregão eletrônico, que demandam um bom e adequado preparo de tecnologia da informação, o qual usualmente lhe é faltante. O efeito dessa catequização normativa não pode ser desprezado. É hora de repensarmos a sistemática normativa de contratação pública no Brasil, pois nem toda oração em latim é facilmente assimilável.

 


[1] Ver, por exemplo, ADI nº 3.679/DF.

[2] "As decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios".




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 é advogado do escritório Guilherme Carvalho & Advogados Associados, doutor em Direito Administrativo, mestre em Direito e Políticas Públicas e ex-procurador do Estado do Amapá.

 é professor, procurador da Fazenda Nacional, pós-doutor pela PUC-PR e doutor em Direito Administrativo pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 27 de novembro de 2020, 15h16

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