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Opinião

Seria a monogamia mais importante do que a proteção das famílias?

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Recente decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul causou alvoroço no meio jurídico. Trata-se do acórdão que reconheceu como união estável relacionamento afetivo mantido paralelamente ao casamento por cerca de 50 anos, com as respectivas repercussões patrimoniais.

Seria o início do fim do princípio da monogamia? Legitimação da bigamia?, perguntaram-se alguns. Ou seria apenas o estabelecimento de uma moldura jurídica para uma situação fática juridicamente relevante?

A proibição de que pessoas casadas contraiam novo casamento, contida no artigo 1.521, VI, do Código Civil, consagra o sistema monogâmico do direito das famílias brasileiro e fundamenta o não reconhecimento de união estável simultânea ao casamento, a menos que haja a separação de fato.

Equivocadamente denominada de princípio, a monogamia é opção do legislador brasileiro e da absoluta maioria dos países ocidentais, consagrada na norma proibitiva supra referida.

O direito canônico foi fundamental para o desenvolvimento da predominante concepção de família e de conjugalidade monogâmica. A Igreja Católica foi a primeira instituição a fazer do casamento um ato solene e regulou-o de forma tão detalhada que mesmo o movimento de secularização pós-Revolução Francesa não foi capaz de apagar tamanha influência [1].

Alguns autores defendem que a opção do legislador pelo sistema monogâmico não é uma escolha por valores morais ou moralizante, mas uma questão de organização jurídica da família, um mecanismo de se barrar supostos excessos [2]. Malgrado diversos autores entendam ser a monogamia princípio estruturante do direito das famílias, essa concepção não é uníssona: embora não se negue a centralidade das famílias monogâmicas nas sociedades cristãs ocidentais, também não se pode negar a existência de arranjos familiares que fogem desse padrão [3].

Importante esclarecer que monogamia e fidelidade são coisas distintas. A imposição da monogamia não impede traição e a infidelidade tanto quanto a fidelidade pode ser preservada em relações poligâmicas [4]. O que o sistema monogâmico não admite é o estabelecimento de mais de uma relação conjugal [5], seja pelo casamento, seja através pela união estável.

Dessa maneira, ao impor a monogamia como regra, o Estado opta por um modelo único de conjugalidade, que, embora satisfaça parcela prevalente da sociedade, não respeita a pluralidade consagrada no texto constitucional. A imposição da monogamia nega o status de família a situações fáticas cada vez mais visíveis: os núcleos familiares paralelos ou simultâneos e aqueles compostos por mais de duas pessoas na relação afetiva, que vêm sendo chamados de uniões poliafetivas ou, simplesmente, designados de poliamor.

Embora o poliamor seja tema que tenha ganhado visibilidade apenas mais recentemente, as famílias simultâneas constituem tema enfrentado pelo Judiciário brasileiro já há quase duas décadas [6], especialmente para se lhes reconhecerem efeitos sucessórios e previdenciários. Ou seja, trata-se de realidade sociológica que ainda busca reconhecimento jurídico [7].

A decisão do tribunal gaúcho chamou atenção, pois, mesmo com o crescente reconhecimento pela doutrina do status de família das relações anteriormente designadas de concubinárias, a jurisprudência dos tribunais superiores tende a colocar a união estável simultânea ao casamento (ou a outra união estável) à margem da seara familiarista, negando-lhes os efeitos da proteção constitucional.

Nesse sentido, vale analisar como exemplos o julgamento do Recurso Especial nº 1096539/RS, em que o Superior Tribunal de Justiça confirmou entendimento já adotado pela corte de impossibilidade de se reconhecer o vínculo jurídico da união estável concomitante a casamento não desfeito, e a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 397762/BA, em que se reforçou a distinção entre companheira e concubina.

Admitir, nos dias atuais, a existência de concubinato, mesmo quando presentes todos os requisitos indicativos de união estável, negando-lhe efeitos jurídicos decorrentes da proteção constitucional à família, é virar as costas a toda principiologia constitucional, que rompeu com a necessária associação entre família e casamento.

Entender, portanto, a monogamia como princípio estruturante do Direito das Famílias implica negar reconhecimento a famílias existentes no mundo dos fatos. É o famoso cobertor curto: cobre aqui, descobre ali. E, assim, desprotegem-se famílias definidas como concubinárias que, muitas vezes, até precedem à família conjugal, por razões que não cabe ao operador do Direito avaliar.

A decisão do TJ-RS, assim, merece aplausos ao olhar o caso concreto com a atenção e a cautela que merecem as demandas de família, humanizando o processo e deixando os julgamentos estritamente morais fora dos autos — como deve ser.

 

[1] SILVA, Marcos Alves da. Da Monogamia: a sua superação como princípio estruturante do Direito de Família. Curitiba: Juruá, 2013, p. 69-70.

[2] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 131.

[3] RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famílias Simultâneas e o Princípio da Monogamia. V Congresso Brasileiro de Direito de Família. Anais... Belo Horizonte, out. 2005.

[4] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família, cit., p. 128-129.

[5] Toma-se de empréstimo aqui o conceito adotado pela psicologia, no qual a conjugalidade é a comunhão de vida estabelecida pelo casal, independentemente do vínculo jurídico do matrimônio.

[6] Nesse sentido, confira-se o Recurso extraordinário nº 158700, de relatoria do ministro Néri da Silveira, julgado em 30/10/2001. A decisão de primeiro grau havia reconhecido como união estável a relação simultânea ao casamento, mas foi reformada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, o que foi corroborado pelo Supremo Tribunal Federal. Cf. STF, 2ª Turma, RE 158700, relator(a): min. Néri da Silveira, julgado em 30/10/2001.

[7] Duína Porto define a mononormatividade como "a normatização estatal da monogamia enquanto protótipo exclusivo das relações conjugais". PORTO, Duína. Mononormatividade, intimidade e cidadania. Revista Direito GV, São Paulo, v. 14, n. 2, p. 654-681, 2018. Disponível em: < https://www.scielo.br/pdf/rdgv/v14n2/1808-2432-rdgv-14-02-0654.pdf > Acesso em 23 jul. 2020.




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 é advogada, professora de Direito Civil, conselheira seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (Seção Bahia), presidenta da Comissão de Precatórios e membro da Comissão de Direito de Família da OAB-BA, membro associado do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) e da International Society of Family Law e doutoranda e mestra em Direito pela Universidade Federal da Bahia.

Revista Consultor Jurídico, 26 de novembro de 2020, 18h15

Comentários de leitores

1 comentário

Divisão Sexual do Trabalho

Mário Bastos (Professor Universitário - Trabalhista)

Excelente texto, professora.
Gostaria muito de ler uma sequência do mesmo no qual se considerasse o patriarcado, o machismo estrutural e a divisão sexual do trabalho na reflexão acerca da monogamia como elemento de organização jurídica.
Parabéns.

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