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Opinião

Sistema de precedentes no Direito do Brasil: assunto de teoria da norma jurídica

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O fenômeno jurídico sofre de uma dupla indeterminação: os textos em que vazadas as leis são equívocos e as normas são vagas [1]. Diante desse problema, a jurisdição se despiu de uma visão cognitivista da interpretação, na qual se imaginava o juiz como oracle of the law ou como étres inânime, e passou, de fato, a interpretar textos de maneira a adscrever sentido a eles, transformando-os em normas. Esse fenômeno demonstra a transformação de um elemento significante (texto) e um verdadeiro significado (norma) [2].

Assim, se nas teorias clássicas da jurisdição o juiz declarava a lei (magistrado esclave de la loi) ou, no máximo, criava uma norma individual a partir da norma geral (magistrado ministre d’équité[3], hoje ele reconstrói a norma jurídica a partir da interpretação como uma atividade adscritiva de sentido ao texto legal [4].

Em resumo, pode-se afirmar que doutrina finalmente entendeu que não se interpretam normas — o que se interpretam são textos dotados de autoridade jurídica [5]. Ao se perceber esse real papel da jurisdição diante da nova teoria das normas, compreende-se o novo significado de interpretação judicial.

Isso posto, se a interpretação que advém da jurisdição é uma atividade adscritiva de sentido e que reconstrói a norma jurídica, parece ser mais importante, por exemplo, em um caso de controle abstrato de constitucionalidade apreciado pelo Supremo Tribunal Federal, construir a ratio decidendi vencedora no colegiado do que apenas expor um "placar de julgamento" pela (in)constitucionalidade do texto — no qual os votos podem ter a mesma conclusão, mas com razões completamente distintas [6].  

Ademais, se isso tudo é verdade, nota-se que o sistema de precedentes obrigatório está longe de ser uma mera técnica de gestão de processos que visa à "diminuição da sobrecarga de processos no Judiciário" [7]. Em verdade, a regra do stare decisis constitui a referência da segurança jurídica em um Direito caracterizado pela sua dupla indeterminação [8], sendo os artigos 926 e 927 do CPC apenas elementos que a torna mais visível.

Em verdade, a substancial fundamentação da tratar casos idênticos da mesma forma está no deslocamento de uma perspectiva cognitivista da interpretação judicial para uma perspectiva adscritivista da interpretação.

É exatamente nesse sentido que Marcelo Neves expõe uma dupla contingência entre o Poder Judiciário e o Poder Legislativo e defende a importância dos precedentes para a diminuição do efeito surpresa das decisões [9]. Humberto Ávila, no mesmo sentido, aduz que os precedentes judiciais possuem uma força presumida [10].

Pode-se afirmar então que os precedentes são um instrumento para a criação de normas mediante o exercício da jurisdição [11]. Tais normas (razões) — extraídas dos precedentes — são, inequivocamente, fontes do Direito [12].

Quanto às razões constantes das decisões judiciais das cortes supremas (precedentes), acosto-me a ideia de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Arenhart e Daniel Mitidiero, que afirmam:

"O significado das fontes — ao menos para que as pessoas possam se autodeterminar e serem tratadas isonomicamente diante da administração da Justiça civil — deve ser apreendido de acordo com as razões que são sustentadas pelas cortes supremas para a solução da casos concretos" [13].

Trocando em miúdos: para os autores supracitados (e eu me inclino a concordar com a premissa), os precedentes judiciais — por serem normas jurídicas que resultam da interpretação —, ao mesmo tempo em que são fontes do Direito, também possuem o condão de atribuir significado às demais fontes dele. Afinal, é no âmbito da jurisdição que se transforma texto (significante) em norma (significado).

Pois bem. Falar sobre isso nos remete, naturalmente, à segurança jurídica.

Relevante parte da doutrina entende que a segurança jurídica é a própria meta do Direito. O economista austríaco Friedrich A. Von Hayek advoga que o conhecimento do Direito (laws of the state), assim como o conhecimento das leis da natureza (laws of nature), faz com que o indivíduo planeje sua atuação social, constituindo condição essencial para a sua própria liberdade e para que possa alcançar seus objetivos de vida [14].

Além de Hayek, outros vencedores do prêmio Nobel da Economia, como Douglass North e Ronald Coase, defendem que o papel-chave das instituições, em um Estado de Direito, de ser o de reduzir incertezas.

Com instituições sólidas e previsíveis, abre-se caminho para uma sociedade que realmente cumpra as "regras do jogo", o que se converte naturalmente em um ambiente social propício para a feitura de negócios, cumprimento de contratos e cooperação [15]. Entre tais instituições, essenciais para um desenvolvimento social-econômico racional, está o sistema de Justiça, tanto em sua faceta criadora das leis (função legislativa) quanto na aplicação delas (jurisdição estatal).

De fato, tudo no mundo só funciona bem na base da confiança, um dos fundamentos básicos da vida em sociedade. Apenas quando essa virtude é praticada, casamentos duram, amizades funcionam, economias crescem e nações progridem. Para avançar, é imprescindível conhecer o terreno em que se está pisando, pois ninguém se sente tranquilo para ir adiante sem ter um razoável grau de segurança.

No Direito, entretanto, não se pode esquecer de que outra função essencial é promover a adequação social. Como é cediço, a sociedade avança e se transforma constantemente, cabendo ao Direito (tentar) acompanhá-la, sob pena de novas realidades não estarem tuteladas pelo fenômeno jurídico.

Conclui-se, pois, que embora a segurança jurídica seja, indiscutivelmente, um corolário do Direito, não pode ser buscada como algo imutável. Se assim fosse, estaríamos criando uma segurança "engessada", que nunca se adaptaria às transformações culturais, aos avanços tecnológicos etc.

Por isso, embora a segurança jurídica, em suas facetas de cognoscibilidade e de previsibilidade sejam indispensáveis para que os jurisdicionados tenham uma mínima "capacidade de planejamento" de suas vidas, há um outro braço da segurança jurídica do qual não se pode olvidar: a estabilidade.

É através dela que o sistema jurídico respeita a sua necessidade da adequação social. Não há, pois, uma recalcitrância ao acompanhamento das mudanças sociais, mas, sim, um rechaço às mudanças desprovidas de critério. A perspectiva da segurança jurídica como estabilidade requer certo grau de continuidade e preservação da consistência, convivendo com níveis de flexibilidade [16]. Em outras palavras: um sistema estável é aquele no qual as mudanças causam poucos danos à sociedade [17].

Pois bem. O cenário até aqui delineado é importante para que se entenda a importância de um sistema de precedentes. Ao mesmo tempo em que o stare decisis densifica a segurança jurídica e promove a liberdade e igualdade em uma ordem jurídica que se serve de uma interpretação lógico-argumentativa da interpretação (adscritiva de sentidos a textos), também goza de instrumentos típicos da busca por adequação às frenéticas mudanças sociais: a distinção (distinguishing) e a superação (overruling).

O primeiro instrumento serve justamente para mostrar que não há analogia possível entre os casos, de modo que o caso em apreço está fora do âmbito do precedente e, por isso, aquela ratio decidendi universalizada não deve ser aplicada. Já a segunda ferramenta é a própria superação da norma do precedente, a qual deve ocorrer apenas no âmbito dos órgãos que foram encarregados pela sua formulação e mediante um complexo ônus argumentativo, que envolve a demonstração de desgaste do precedente no que se refere à sua congruência social e adequação ao sistema jurídico [18].

Isso não faz do sistema de precedentes uma panaceia. O dilema entre segurança jurídica e adequação social é certamente o tema que gera os mais profundos trabalhos no âmbito da teoria do Direito, valendo citar, no brasil, os de Humberto Ávila [19] e de Marcelo Neves [20]. A teoria dos precedentes, portanto, passa longe de esgotar o tema, mas, irrefutavelmente, ajuda-nos a conviver com um Direito seguro e racional, mas não petrificado.

O Código de Processo Civil de 2015 não traz à tona um sistema de precedentes, isoladamente, apenas em seus artigos 926 e 927. Há, sem dúvidas, uma estrutura de respeito às normas de decisões vinculantes.

Depreende-se do código, por exemplo, que o precedente formado tem previsão legal de obrigatoriedade (artigo 927); torna-se estável, gerando o dever de coerência, estabilidade e integridade para os tribunais (artigo 926); embasa antecipações de tutela com base na evidência do Direito (artigo 311, II); resulta na improcedência liminar de pedidos que vão de encontro à sua norma (artigo 332); impõe ao magistrado o dever de enfrentá-lo através de uma decisão fundamentada analítica e extrinsecamente (artigo 489, §1º, V e VI; amplia os poderes do relator para barrar recursos que o vilipendie (artigo 932, IV e V); e traz uma série de efeitos na admissibilidade de recursos excepcionais (artigo 1.030, I, "a").

O código de processo civil, de fato, homenageia um sistema no qual impera a máxima do treat like cases alike. A despeito disso, pode-se afirmar que a justificativa para um stare decisis não vem do Direito Processual Civil. Há uma justificativa maior.

Se o Direito não é apenas revelado pela decisão judicial e se o texto legal não é portador de um único sentido intrínseco que é apenas declarado pelo Poder Judiciário, mas é de algum modo (re)construído pelas decisões judiciais, então a fidelidade ao precedente é o meio através do qual a ordem jurídica ganha unidade, tornando-se um ambiente verdadeiramente seguro, livre e isonômico [21].

Em um Direito no qual texto é diferente de norma, a ressonância do precedente é vinculante porque encarna a própria interpretação da Constituição (STF) ou da legislação federal (STJ). Nesse sentido, aduz brilhantemente o professor Daniel Mitidiero:

"Se a Constituição é a interpretação da Constituição e a lei federal é a interpretação da lei federal, então é evidente que qualquer dissociação entre norma e interpretação — dentro da administração a Justiça civil — só pode ser vista como um subterfúgio para escapar da eficácia vinculante da própria Constituição ou da lei federal" [22].

A evolução da teoria da interpretação culminou na missão das cortes de vértice de darem a última palavra a respeito do significado dos textos (significantes) da Constituição e do Direito federal. É por isso que as decisões das cortes supremas importam como Direito vigente e constituem a garantia de unidade do Direito [23].

O que se depreende diante disso tudo é que falar em no papel da jurisdição, afastando-o de uma visão clássica e retrógrada, é tarefa muito mais próxima da teoria do Direito (ou da teoria das normas) que do Direito Processual Civil.

 


[1] Riccardo Guastini, Interpretare e Argomentare. Milano: Giuffrè, 2011. p. 39 e seguintes.

[2] MACEDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o Direito Processual Civil. — 3. ed. — Salvador: Juspodivm, 2019, p.84.

[3] Alf Ross, Theorie der Rechtsquellen (1929). Darmstadt: Aalen. 1989, p. 39.

[4] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 53.

[5] GRAU, Eros Roberto. Por que Tenho Medo de Juízes (a Interpretação/Aplicação do Direito e os Princípios) (2002), 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 37-38.

[7] Nesse sentido: Aurélio Viana e Dierle Nunes, Precedentes — A Mutação no Ônus Argumentativo. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 201.

[8] MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. — 3. ed. — São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 88.

[9] NEVES, Marcelo. Princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. — 3ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2019. — (Biblioteca jurídica WMF), p. 170 e 213.

[10] ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica: entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiro, 2011.

[11] CROSS, Rupert; HARRIS, J.W. Precedent in English law. 4. ed. Oxford: Oxford University Press, p. 72. MUÑOS, Martin Orozco. La creación judicial del derecho y el precedente vinculante, p.28.

[12] COSTA, Adriano Soares da. Teoria da incidência da norma jurídica. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 29.

[13] MARINONI, Luiz Guilherne; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil: teoria do processo civil, volume 1 — 5. ed.  São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 40.

[14] HAYEK, Friedrich A. Von. The constitution of liberty. Chicago: Chicago University Press. 1960, p.142-153. No mesmo sentido: NÓBREGA, José Flóscolo, Introdução ao Direito, 8. ed. João Pessoa: Linha d’água, 2007, p. 101-102, aduzindo que: "O Direito é técnica da segurança, o que não significa que não tenha por finalidade a justiça". Ainda no mesmo sentido: TORRES, Heleno Taveira. Direito constitucional tributário e segurança jurídica: Metódica da segurança jurídica no sistema constitucional tributário. São Paulo: RT, 2011, p. 32-33; e ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência e realização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 89.

[15] NORTH, Douglass C. Institutions, Institutional Change and Economic Performance. New York: Cambridge University Press, 1990. p. 97.; COASE, Ronald. H. O problema do custo social. In: SALAMA, Bruno Meyerhof (Org.). Direito e Economia: textos escolhidos. Tradução Francisco Kummel F. Alves e Renato Vieira Caovilha. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 81.

[16] CABRAL, Antonio do Passo. Coisa julgada e preclusões dinâmicas: entre continuidade, mudança e transição de posições processuais estáveis. Salvador: Juspodivm, 2013.

[17] ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência e realização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 124.

[18] EISENBERG, Melvin. The Nature of the Common Law. Cambridge: Harvard University Press, 1991, p. 104-105.

[19] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014.

[20] NEVES, Marcelo. Princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. — 3ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2019. - (Biblioteca jurídica WMF).

[21] BENDITT, Theodore. The Rule of Precedente, Precedent in Law. Oxford: Oxford University Press, 1987, p. 94.

[22] MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. — 3. ed. — São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 101.

[23] MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. — 3. ed. — São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 137.




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 é advogado, sócio do escritório Pessoa, Braz & Alves, pós-graduando em Processo Civil pelo Mackenzie-SP e mestrando em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP-DF).

Revista Consultor Jurídico, 26 de novembro de 2020, 6h33

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