Opinião

MPF edita orientação sobre acordos em matéria de improbidade administrativa

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  • é advogado associado da prática de Direito Penal Empresarial & Compliance do Madrona Advogados mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo (FD-USP) e professor Universitário.

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  • é advogada associada da prática Direito Penal Empresarial & Compliance do Madrona Advogados e mestra em Direito pela Universidade de São Paulo (FDRP-USP).

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23 de novembro de 2020, 6h03

Na última semana, a 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal expediu a Orientação nº 10, objetivando estabelecer parâmetros para a celebração de termos de ajuste de conduta (TAC), acordos de leniência (AL) e acordos de não persecução cível (ANPC) [1], em matéria de improbidade administrativa.

O ANPC foi instituído por meio da Lei Anticrime (13.964/2019), que alterou a Lei de Improbidade Administrativa (8.429/92), por meio da inclusão do §1º no artigo 17, dispondo "que as ações de que trata este artigo admitem a celebração de acordo de não persecução cível, nos termos desta Lei". Entretanto, as disposições sobre o ANPC que estavam previstas na inclusão do artigo 17-A foram vetadas pelo Poder Executivo.

Com a finalidade de garantir maior segurança jurídica aos signatários dos referidos acordos, em especial ao ANPC, em razão da ausência de parâmetros legais, foi previsto que: 1) a celebração dos acordos não importará o reconhecimento de responsabilidade em outras esferas; 2) os efeitos dos acordos serão estendidos às pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico, de fato e de direito, caso o subscrevam; 3) as partes podem postular a atuação de outras instituições que tenham atribuições de investigação e sancionamento estatal sobre os fatos; 4) sejam previstas as consequências sancionatórias e não sancionatórias decorrentes dos acordos; e 5) a entidade lesada que aderir aos termos dos acordos deverá dar quitação integral ao dano causado ao erário público.

A partir dessas disposições, o TAC, o AL e o ANPC passaram a adquirir contornos mais previsíveis em matéria de responsabilidade jurídica em outras esferas, abrangência de seus termos e consequências sancionatórias, esboçando maior transparência negocial e uniformização procedimental. Porém, a orientação carece de uma conexão com os outros benefícios legais aptos a abranger infrações em outras esferas, como a criminal.

A orientação também sedimentou relevantes previsões no que se refere à boa-fé na celebração dos acordos, à preservação de dados e à proteção das partes contra retaliações, esta última tendo em consideração a amiúde criticada utilização de expedientes coercitivos, como representações por prisões cautelares em processos criminais correlatos, para compelir  negociações com as autoridades e a consequente obtenção de informações sobre ilícitos.

Nesse sentido, foram estabelecidos como alguns dos direitos das partes a: 1) garantia de não utilização de elementos de prova colhidos contra o signatário fora das previsões entabuladas nos acordos; 2) proteção sobre informações e documentos pessoais ou privados sigilosos ou confidenciais, ressalvadas as informações públicas; 3) vedação de qualquer forma de ameaça, coerção ou coação na celebração; e 4) possibilidade de postulação de apuração de eventuais medidas de retaliação contra os celebrantes dos acordos em virtude desses.

Em contrapartida, foram determinados alguns deveres às partes interessadas nos acordos, tendo sempre como norte a indisponibilidade da reparação do dano causado pela conduta improba, tais como: 1) expor os fatos de acordo com a verdade material; 2) cooperar para o esclarecimento dos fatos; 3) substitui o advogado caso o MPF "constate" [2] impedimento para a representação, incluindo conflito de interesses; 4) informar a composição do grupo econômico e qualquer reorganização societária e alteração contratual; 5) comparecer às autoridades às próprias expensas; e 6) cessar a sua participação no ilícito.

Especificamente em relação ao ANPC, com a finalidade de resguardar a proporcionalidade das obrigações estabelecidas entre as partes, foram estabelecidas as premissas para a fixação de benefícios em favor do celebrante, a saber: 1) avaliação da capacidade econômico-financeira; 2) cooperação [3] na apuração de infrações; 3) grau de lesão ou perigo de lesão aos deveres de honestidade, legalidade, imparcialidade e lealdade às Instituições públicas; 4) gravidade do ilícito; 5) ocorrência de consumação; 6) efeitos negativos da conduta; 7) proveito patrimonial; 8) categoria de cargo, emprego ou função pública, utilizado pelo celebrante, na prática da improbidade, e seus antecedentes funcionais; 9) valor dos contratos vinculados ao ilícito; e 10) no caso de pessoa jurídica, a existência de programa de compliance e incentivo à denúncia de irregularidades.

Por outro lado, foi expressamente previsto que não poderá haver benefícios relacionados: 1) à redução de valores devidos a título de ressarcimento de danos materiais ao Erário; 2) ao perdimento de bens, direitos ou valores obtidos pela infração; 3) à concessão de isenção da suspensão de direitos políticos, nas hipóteses de inelegibilidade disciplinadas pela Lei Complementar nº 135/2010 (Lei da Ficha Limpa); e 4) à concessão de isenção total de penalidades.

Ficou estabelecido, ainda, que no ANPC: 1) deverão ser observados os limites máximos previstos nas Leis nº 8.429/92 e nº 12.846/2013 para sanções de conteúdo variável; 2) poderá existir previsão de valor mínimo de indenização, cuja apuração definitiva competirá à vítima, mas que nunca poderá ser inferior ao dano causado; e 3) poderão ser estabelecidas quaisquer obrigações lícitas, determinadas, adequadas, necessárias e proporcionais às circunstâncias do caso concreto, tais como os seguintes compromissos: 3.1) a colaboração substancial em caso de ilícito praticado em concurso de pessoas; 3.2) não se candidatar a cargos público, no prazo de oito anos; 3.3) não exercer cargo comissionado ou função de confiança na Administração Pública por oito anos; e 3.4) implementar ou aperfeiçoar programas de compliance, observando os parâmetros do Sistema de Gestão Antissuborno da ABNT.

Como cláusulas necessárias do ANPC constam: 1) critérios objetivos de cálculo ou mensuração de danos; 2) multa cominatória, em prazo razoável, valor adequado, necessário e proporcional à finalidade coercitiva; e 3) garantias reais ou fidejussórias adequadas e suficientes para assegurar o cumprimento das obrigações pecuniárias.

A orientação também previu que, em estando na fase extrajudicial, o ANPC poderá abranger total ou parcialmente os atos de improbidade verificados no procedimento em curso e, na fase judicial, inclusive em segunda instância, será vedada a celebração do ANPC com escopo parcial, devendo abranger todos os atos de improbidade constantes na ação. Havendo inadimplência do ANPC, a parte ficará impedida de celebrar outro acordo dessa espécie pelo período depurador de três anos.

Depreende-se que a Orientação nº 10 veio para garantir uma padronização procedimental dos acordos em matéria de improbidade administrativa, inclusive sobre os parâmetros dos benefícios ofertados e pontos intransigíveis, favorecendo uma análise de custo-benefício mais realista pelos potenciais signatários, tendendo a tornar o negócio jurídico mais horizontalizado e equitativo. Além disso, objetivou reforçar a disseminação de uma cultura de compliance, já que o inseriu como dever e, ao mesmo tempo, fator determinante para o estabelecimento de benefícios nos ajustes com o poder público, apesar de não fixar parâmetros de mitigação das penas para atos de improbidade administrativa quando houver eficientes programas de integridade, como dispõe a Lei Anticorrupção.

Lado outro, a orientação não é imune a críticas, especialmente por estender obrigações típicas do AL ao ANPC, como a inclusão do dever de cooperação, bem como por transigir sobre questões que não competem ao Parquet, como o eventual conflito de interesses do advogado. Muito, ainda, há o que se discutir em matéria de Justiça Negociada, sem perder de vista que a sumarização do procedimento sancionador não pode se estabelecer como se um contrato de adesão fosse, prática essa comum por parte do Ministério Público ao ofertar acordos de natureza penal, sendo salutar uma reflexão lúcida sobre os acordos e sua natureza, princípios e finalidades.

 

[1] A Orientação estabelece, de forma equivocada em nosso sentir, que o AL e o ANPC são categorias específicas de TAC. Entretanto, em que pese serem expressões da consensualização em sentido restritíssimo, possuem naturezas jurídicas distintas. Enquanto o TAC e o ANPC são acordos substitutivos, isto é, que impõem a terminação consensual do procedimento vinculada ao cumprimento de obrigações negociadas, em substituição ao provimento final; o AL possui natureza integrativa, compatibilizando-se com a continuidade do procedimento e compondo a decisão administrativa/judicial. Nesse mesmo sentido: PALMA, Juliana Bonacorsi de. A consensualidade na administração pública e seu controle judicial. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Coords.). Justiça Federal: inovações nos mecanismos consensuais de solução de conflitos. Brasília: Gazeta Jurídica, 2014, p. 148. Além disso, o AL, em sua essência, busca a produção de provas para dar suporte a outras investigações por parte das autoridades públicas, enquanto o TAC e o ANPC visam à reparação do dano causado pela conduta.

[2] Aqui cabe a crítica de que não é competência do Ministério Público "constatar" a existência de impedimento para o exercício da advocacia e condicionar a parte celebrante do acordo a substituir o seu advogado devidamente constituído. Ao contrário, a profissão é regulamentada por um Código de Ética autônomo, devendo o próprio advogado, nos termos dos artigos 20 e 22 desse diploma, optar por um dos mandatos, renunciado aos demais, se sobrevier conflito de interesses.

[3] O dever de cooperação com as Autoridades aproxima o ANPC do AL, tornando as obrigações daquele incompatíveis e desproporcionais à sua natureza substitutiva, criando um falseamento de consensos. Nem mesmo no acordo coirmão do ANPC, o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), disposto no artigo 28-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei nº 13.964/2019 (Lei Anticrime), existe previsão do dever de colaborar com as autoridades. Ao contrário, existe apenas o dever de formalmente confessar e cumprir algumas obrigações como, a depender do caso: reparar o dano, renunciar aos proveitos do crime, prestar serviços à comunidade, pagar prestação pecuniária ou cumprir outra condição proporcional à infração imputada.

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  • é advogado associado da área de Direito Econômico, White Collar & Compliance do escritório Madrona Advogados, mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo e professor universitário.

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  • é advogada associada da área de Direito Econômico, White Collar & Compliance do escritório Madrona Advogados e mestranda em Direito pela Universidade de São Paulo, campus de Ribeirão Preto.

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