Direito à cidade, Lei Federal nº 13.465/17 e proibição de retrocesso

A íntima relação entre a ocupação do território, a exclusão social e os impactos ambientais decorrentes do processo de urbanização [1] são traços característicos importantes da história de urbanização no Brasil. Fernandes (2000) [2] aponta que a exclusão social tem correspondido, na maioria dos casos, a um processo de segregação territorial, uma vez que os excluídos da economia formal urbana são forçados a viver de forma precária nas periferias das cidades ou em áreas centrais degradadas e sem infraestrutura.

Ao mesmo tempo, a produção de moradia regular no Brasil também sofreu de enorme déficit histórico, sendo que um dos grandes produtores irregulares foi o próprio poder público.

A partir dessas constatações, ao longo dos últimos 20 anos, houve um esforço da sociedade brasileira para atuação em regularização fundiária no país, com significativos recursos públicos investidos em infraestrutura, visando à regularização de áreas ocupadas pela população vulnerável.

A regularização fundiária é uma das formas de expressão do direito à moradia e este integra o feixe de direitos do direito fundamental à cidade, juntamente com a gestão democrática, a política urbana e o meio ambiente.

O Estatuto da Cidade (Lei Federal nº 10.257/01) e a Resolução Conama nº 369/06 foram diplomas legais que trataram do tema, o primeiro, criando institutos e estabelecendo as diretrizes gerais, o segundo, tratando da regularização em áreas de preservação permanente.

Por sua vez, a Lei Federal nº 11.977/09 — conhecida como Programa Minha Casa, Minha Vida — foi a primeira a cuidar da regularização fundiária como um microssistema, com institutos e diretrizes próprios, possibilitando tratar, de modo compreensivo e integrado, o âmbito urbanístico, ambiental, administrativo, social, jurídico e registral das áreas envolvidas.

A Lei Federal nº 13.465/17 [3], que revogou a Lei Federal nº 11.977/09, consiste atualmente no microssistema jurídico que trata da regularização fundiária no Brasil. Define como regularização fundiária as medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais destinadas à incorporação dos núcleos urbanos informais ao ordenamento territorial urbano e à titulação de seus ocupantes , tendo, além disso, criado modalidades de regularização fundiária urbana — Reurb (artigo 9º e artigo 13, incisos I e II, da Lei Federal 13.465/17).

A Reurb-S é destinada àqueles que são vulneráveis socialmente, definidos como núcleos urbanos informais ocupados predominantemente por população de baixa renda, e que na lei anterior também eram tutelados.

Já a Reurb-E contempla qualquer área, independentemente da vulnerabilidade social dos ocupantes, sendo definida como núcleos urbanos informais ocupados por população não qualificada na hipótese de Reurb-S.

A Reurb-E, portanto, abrange todos os que não cumpriram os requisitos urbanísticos previstos nas leis de ordenamento do solo e nos planos diretores das cidades brasileiras de alta, altíssima e média renda. Assim, podem ser objeto de regularização núcleos urbanos, loteamentos de alta, média e baixa renda, bem como condomínios, desde os de luxo até os mais simples, construídos irregular ou clandestinamente.

À vista dessa explanação necessária, adentra-se agora o objeto precípuo desta breve reflexão, designadamente a controvérsia jurídica relativa ao marco temporal para aplicação dessa lei. Dito de modo mais concreto, o que se indaga é até que data os beneficiários da lei precisam demonstrar que estavam ocupando a área objeto da regularização para naquela serem enquadrados e fazerem jus aos respectivos benefícios.

A controvérsia, de ampla repercussão, envolve também a circunstância de que, diferentemente dos diplomas legais anteriores que trataram do o tema [4], a lei ora em comento não estabeleceu uma data a partir da qual se constitui o direito à regularização das áreas daqueles que demonstrarem que as vinham ocupando.

Vale destacar que a técnica legislativa usual para as leis de regularização, sejam elas de que natureza forem, é a de estabelecer uma data retroativa a partir da qual se tem por reconhecido o direito, o que se deve ao fato de a regularização ser sempre uma exceção à regra, voltando-se para os fatos já do passado, não podendo, em hipótese alguma, operar como um incentivo ao descumprimento das regras existentes, o que se agrava ainda mais quando em causa direitos humanos e fundamentais, como é o caso daquilo que se tem já designado de um direito a uma cidade sustentável.

Nesse contexto, resulta altamente problemático que a Lei Federal nº 13.465/17, à exceção do dispositivo que trata do reconhecimento da legitimação fundiária nos casos de Reurb-S para os que residiam no local até 22 de dezembro de 2016 (artigo 23) e da regulação da áreas de preservação permanente que se refere a alteração do Código Florestal, não contemple previsão expressa de aplicação do reconhecimento da possibilidade de regularização, desde que a ocupação ocorra até uma data determinada.

Note-se, nesta quadra, que a inexistência de um marco temporal previamente estabelecido tem levado alguns (de modo equivocado!) a defender a tese de que com isso se tornam viável, do ponto de vista jurídico, a regularização de situações novas, ou seja, ocorridas em 2018, 2019 e 2020, portanto, posteriores à publicação da lei, em julho de 2017. Não bastasse isso, há também os que pensam que a nova legislação garante uma regularização de ocupações que sequer ocorreram na data de hoje.

O problema se agudiza, contudo, quando se está diante de graves denúncias da atuação das milícias no âmbito urbanístico, com construção recente e em andamento, de bairros enormes, de modo manifestamente ilegal.

Por tais razões, a discussão do problema alcança caráter emergencial, porquanto necessário equacionar, na perspectiva jurídico-constitucional, o problema, que, ao fim e ao cabo, é o de analisar se a legislação ora comentada criou um microssistema permanente, viabilizando a regularização permanente, tanto relativamente a situações formadas no passado, quanto no presente e no futuro, ou seja, um direito à regularização de forma permanente ou até que outra lei estabeleça de modo diverso?

A resposta, por razões que deveriam soar elementares, é não, porquanto se a lei tem por escopo permitir a regularização, inexiste outra hipótese legítima senão a de aplicar-se tão somente a situações preexistentes.

No âmbito das normas urbanísticas, as leis de ordenamento do solo e os planos diretores são as leis que estabelecem as normas gerais a serem observadas. Assim, cogitar um direito à regularização de modo permanente fulmina a ordem urbanística. As leis de regularização surgem periodicamente e com a finalidade de contemplar situações excepcionais.

Por sempre oportuna e atual, colaciona-se, neste contexto, lição de Carlos Maximiliano (1984, p. 228) [5], que, ao trata das leis excepcionais, assim se expressa:

"O Direito excepcional é subordinado a uma razão também, sua, própria, original, porém reconhecível, às vezes, até evidente, embora diversa da razão mais geral sobre a qual se baseia o Direito comum (3).
272 – As disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou considerações particulares, contra outras normas jurídicas, ou contra o direito comum: por isso não se estendem além dos casos e tempos que designam expressamente".

Além disso, é mediante uma análise sistemática e constitucionalmente conforme da própria Lei Federal nº 13.465/17 que encontramos o caminho para indicar que o que está em causa é tão somente a regularização do passado.

Note-se que tanto o conceito contido no artigo 9º, quanto os objetivos da Reurb previstos no artigo 10, referem a necessidade de identificação de núcleos urbanos existentes, a saber:

"Artigo 10 — Constituem objetivos da Reurb, a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios:
I – identificar os núcleos urbanos informais que devem ser regularizados, organizá-los e assegurar a prestação de serviços públicos aos seus ocupantes, de modo a melhorar as condições urbanísticas e ambientais em relação à situação informal anterior" (grifo dos autores).

Não deveria ser muito difícil compreender que só se identifica aquilo que existe, no caso, em sinergia com a excepcionalidade de instrumentos de regularização, de que se trata de ato ou fato preexistente à lei, ou seja, que a lei protege porque reconhece a sua existência, tendo, nesse sentido, efeito declaratório de um direito já existente [6].

À vista disso, qual será então a data limite para a aplicação da lei?

Nesse sentido, calha recordar que a própria lei tem regras próprias a respeito das áreas de preservação permanente (APPs) e da legitimação fundiária em Reurb-S, embora essas não sejam objeto desta análise.

Importa anotar, em primeira linha, que para os institutos relativamente aos quais inexiste regra expressa na Lei Federal nº 13.465/17, há que aplicar as diretrizes estabelecidas pela teoria geral das normas jurídicas, ou seja, a data de publicação da lei.

De acordo com o disposto no artigo 108, a Lei Federal 13.465/17 entrou em vigor na data de sua publicação, designadamente, em 12 de julho de 2017. Portanto, estar ocupando as áreas delimitadas no âmbito do perímetro da Reurb em 12 de julho de 2017 é requisito intransponível, não cabendo sua aplicação para casos de loteamentos/condomínios/ocupação/construção posteriores. Nessas hipóteses, aplicam-se os planos diretores e leis de uso e ocupação do solo de cada município, para o fim de verificar o que é permitido, sendo que o que não é deve se adequar a legislação municipal.

Além disso, não bastassem os argumentos aqui sumariamente deduzidos, a tese de que a Lei 13.465/17 permite de modo permanente a regularização também para situações posteriores à sua publicação viola frontalmente o princípio da proibição de retrocesso, visto abrir literalmente as porteiras para o ilícito, em especial podendo configurar, em diversas perspectivas, uma violação do direito fundamental à cidade sustentável.