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A multa não compensatória no Direito Contratual brasileiro

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Na redação de um contrato, é necessário que as partes negociem todos os aspectos que são considerados fundamentais, sendo o contrato final o resultado de concessões feitas por ambas as partes. Aspectos como prazo para a realização da prestação, prazo de vigência e preço são elementos essenciais. Como forma de coerção ao cumprimento da obrigação, é comum também que as partes negociem penalidades pelo inadimplemento.

O fundamento legal da cláusula penal se encontra entre os artigos 408 e 416 do Código Civil. Assim, para que o devedor incorra na cláusula penal, é necessário que esteja em situação de inadimplemento (seja ele total ou parcial). O Código Civil deixa aberto às partes negociarem essa cláusula de forma livre, devendo apenas respeitar o disposto no artigo 412: "O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal".

A prática contratual consagrou, ao lado das multas compensatórias, uma nova modalidade de cláusula penal, a chamada multa não compensatória, verificada em cláusulas que possuem a expressão "de caráter não compensatório" ou outra que expresse a mesma noção após estabelecer a penalidade e seu fato gerador.

Extraindo o significado da expressão, pode-se entender que esse tipo de multa não tem como objetivo manter o credor na mesma posição em que estaria caso a obrigação tivesse sido adimplida como a multa de caráter compensatório, que visa a um equilíbrio contratual, como se o inadimplemento não tivesse ocorrido. É necessário, portanto, preencher essa noção com outro significado.

Multas de caráter não compensatório são comumente previstas em situações que ocasionariam um prejuízo às partes além da obrigação inadimplida. Exemplo disso são as cláusulas de confidencialidade: as partes estipulam um valor (muitas vezes elevado), que tem como objetivo não somente dissuadir as partes de violar a disposição contratual, mas também compensar efetivamente os prejuízos que serão auferidos da violação.

Para que uma multa não compensatória seja aplicada, não é necessário que a parte afetada demonstre o prejuízo que sofreu por conta da violação, sendo a mera violação suficiente para incidência da penalidade.

Pode-se realizar uma aproximação desse tipo de multa com o conceito de liquidated damages. Na tradição anglo-saxã, essa expressão designa valores que as partes estipulam no contrato a título de danos, de forma a evitar a necessidade de arbitramento judicial e liquidação posterior dos danos. Um ponto de diferenciação dos dois institutos, porém, é que os liquidated damages são um substituto para a indenização, ao passo que é possível cumular multas não compensatórias com perdas e danos, conforme o parágrafo único do artigo 416 do Código Civil.

Em situações como a quebra de confidencialidade, isso pode ser particularmente útil, pois são situações de difícil quantificação dos danos por conta da violação. Outro exemplo é referente à cláusula de proteção de direitos de propriedade intelectual: a violação de um direito de uma marca ou uma patente pode causar danos de grande monta à parte inocente, mas são danos que se prolongam no tempo e de difícil quantificação imediata. Dessa forma, uma cláusula que preveja o que as partes consideram como indenização apropriada pode se revelar como opção mais adequada para uma justa composição.

Ao redigir cláusulas de multas não compensatórias, as partes (e seus advogados) devem se atentar para descrever de forma detalhada como alcançaram o valor estipulado, atestando que reconhecem a multa como justa e suficiente para a violação e, notadamente, que não a julgam abusiva. Caso a cláusula não seja devidamente redigida, corre-se o risco de sua invalidação pelo Poder Judiciário ou tribunal arbitral ou, ao menos, a redução da multa, como possibilitado pelo artigo 413 do Código Civil.

Ao analisar as cláusulas estabelecidas pelas partes, o julgador deverá levar em consideração os critérios introduzidos pela Lei de Liberdade Econômica, especialmente o artigo 421-A do Código Civil, que privilegia a autonomia privada e a livre alocação de riscos no contrato, devendo a revisão contratual se dar de maneira pontual e excepcional.

Recomenda-se, por fim, o uso com parcimônia dessas multas, especialmente para situações de difícil precisão dos danos, como forma de prevê-los contratualmente, evitando possíveis discussões e necessidade de produção de provas, como atreladas às citadas cláusulas de confidencialidade e de direitos de propriedade intelectual.




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 é advogado do Departamento Corporativo da Andersen Ballão Advocacia.

Revista Consultor Jurídico, 19 de novembro de 2020, 12h09

Comentários de leitores

3 comentários

Cláusulas - iii

O ESCUDEIRO JURÍDICO (Cartorário)

compensatória é a estipulação de um valor pelos contraentes por mero descumprimento de um dever (não utilizo a palavra obrigação, por ser muito restritiva) contratual. Entre esses deveres incluem-se aqueles de natureza moral, material, de personalidade, enfim, tratam-se de deveres laterais, que resultam da boa - fé objetiva.

Cláusulas - ii

O ESCUDEIRO JURÍDICO (Cartorário)

Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente".

Cláusula penal moratória: tem por objetivo indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, confundindo-se com os lucros cessantes.
Cláusula penal compensatória: é relativa a total inexecução da obrigação. Inibe a busca por complementação ou redução no Poder Judiciário.

Parte do artigo diz: A prática contratual consagrou, ao lado das multas compensatórias, uma nova modalidade de cláusula penal, a chamada multa não compensatória, verificada em cláusulas que possuem a expressão "de caráter não compensatório" ou outra que expresse a mesma noção após estabelecer a penalidade e seu fato gerador.
Extraindo o significado da expressão, pode-se entender que esse tipo de multa não tem como objetivo manter o credor na mesma posição em que estaria caso a obrigação tivesse sido adimplida como a multa de caráter compensatório, que visa a um equilíbrio contratual, como se o inadimplemento não tivesse ocorrido. É necessário, portanto, preencher essa noção com outro significado.
Multas de caráter não compensatório são comumente previstas em situações que ocasionariam um prejuízo às partes além da obrigação inadimplida. Exemplo disso são as cláusulas de confidencialidade: as partes estipulam um valor (muitas vezes elevado), que tem como objetivo não somente dissuadir as partes de violar a disposição contratual, mas também compensar efetivamente os prejuízos que serão auferidos da violação".

A cláusula não...

Cláusulas

O ESCUDEIRO JURÍDICO (Cartorário)

CLÁUSULA PENAL
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.
Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.
Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.

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