Elementos configuradores da falsidade da declaração

Não poderia esta coluna de estreia na já tradicional Direto do Carf ser lançada em momento mais oportuno: a honra em integrar o Carf pelos dois anos que neste mês se completam é agora maximizada por, rodeada de juristas de notório brilhantismo, poder oferecer aos leitores da ConJur um panorama sobre os temas palpitantes debatidos no âmbito da 2ª Seção, principalmente.

Diante de declarações inexatas, nos termos do inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, aplicável a multa de 75%; entretanto, comprovada a falsidade na declaração, será a sanção de 150%.

As situações fáticas ensejadoras da aplicação da multa, ora sob exame, se descortinam com as mais variadas nuances, que vão desde a compensação com créditos jamais existentes[2] e aquelas realizadas ao arrepio da norma inserta no artigo 170-A do CTN, até a que torna imprescindível o debate de teses sobre a incidência de contribuições previdenciárias sobre determinada parcela, cuja natureza se mostra deveras controvertida. Sem a pretensão de pormenorizar o plexo de especificidades de cada caso concreto, inarredável à correta realização do processo de distinguishing, o objetivo é demonstrar ser a jurisprudência desuniforme por partirem os julgadores de premissas díspares quanto à melhor exegese da expressão falsidade contida no § 10 do art. 89 da Lei nº 8.212/91.

Uma incursão nos precedentes do Carf sinaliza a existência de duas correntes: uma, que sustenta que a aplicação da multa de 150% só tem lugar quando comprovado pelas autoridades fazendárias a prática de conduta dolosa, fraudulenta ou ardilosa pelo sujeito passivo; e outra, para qual basta a utilização de créditos não dotados de certeza e liquidez, para que se atraia a aplicação da multa em dobro. Esta última vertente é a encampada pela quase totalidade dos acórdãos prolatados pela Câmara Superior desde o ano de 2018.[3] Tanto nela quanto nas turmas ordinárias são as decisões, em regra, proferidas por maioria de votos – isto é, sem a aplicação da regra de desempate de outrora ou da atualmente vigente.

Aqueles que se filiam à primeira corrente partem do artigo 136 do CTN, que é hialino ao dispor que, "[s]alvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato".

Quando o legislador determina, no parágrafo 10 do artigo 89 da Lei nº 8.212/91, que deverá a autoridade fazendária comprovar a falsidade, a situação se amoldaria na ressalva contida no retromencionado dispositivo, eis que "(…) há condicionante de comprovação da falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo."[4] Sendo assim, deveria se perquirir — e comprovar — a intencionalidade dolosa daquele que fez a declaração supostamente imbuída de informações falsas. Sustenta-se, assim, que teria a fiscalização (…) o dever de provar a existência do elemento subjetivo dolo, mais propriamente a intenção de falsificar, exceto se o dolo puder ser extraído das circunstâncias e das peculiaridades do caso concreto. Noutro giro verbal, a autoridade administrativa deve comprovar a existência de má-­fé, a qual não se presume no Direito brasileiro.[5]

 Esse "adicional doloso"[6] parece ter sido, inclusive, o motivo pelo qual a 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Recife, houve por bem afastar a multa isolada — e, em razão da exoneração ser superior ao limite de alçada, remetidos os autos ao Carf para reexame da matéria. Conforme consta no relatório do Acórdão de nº 2401-006.130, no qual apreciado o recurso de ofício, asseverou a DRJ que (…) a compensação indevida não basta, por si só, para a aplicação da multa isolada do §10 do artigo 89 da Lei nº 8.212/91.

(…)

17. Tratando­se de compensação indevida, nas hipóteses em que o agente não teve a intenção de fraudar a norma tributária, a penalidade pecuniária a ser aplicada será a mais branda, nos termos fixados no §9º do mencionado artigo 89, consistente na multa de mora graduada na forma do artigo 61 da Lei nº 9.430/96, além dos juros moratórios. 


18. Tratando­se, por outro viés, de tentativa de fraude mediante a consciente e inescusável inserção de informações falsas na GFIP, visando dolosamente a reduzir tributo, rigorosa deverá ser a punição a ser infligida ao infrator, consistente na multa de 150% sobre o valor total do débito indevidamente compensado.[7] 


Os que aderem à corrente sobre a qual ora nos debruçamos afirmam, ainda, não poder se confundir a fraude, elemento inarredável do tipo penal, com o erro acerca da matéria jurídica controvertida.[8] Isso porque, "[a] 'informação falsa' que justifica a imputação da penalidade qualificada de 150% está relacionada a ocultação de fato e não questionamento sobre o seu significado jurídico".[9] A despeito de inexistir certeza e liquidez do crédito que se pretendeu compensar, mister que a autoridade fazendária comprove que há na declaração "mentira, fraude, adulteração,"[10] mormente em atenção ao fato que, numa análise do arcabouço normativo, sanção de tamanha severidade somente estaria reservada aos casos em que houvesse condutas dolosas relativas à sonegação, fraude ou conluio.[11]

Diametralmente oposta é a posição que sustenta ser despicienda a comprovação da intenção ardilosa do agente, eis que silente a lei quanto a esse aspecto.[12] Seguindo a literalidade do que determina o parágrafo 10 do artigo 89 da Lei nº 8.212/91, deve a autoridade fazendária comprovar a falsidade da declaração, que com fraude ou quaisquer outras condutas dolosas não se confunde.[13] No vernáculo, o termo empregado pelo dispositivo legal em comento indica "(…) a qualidade ou estado de tudo que é falso ou contrário à verdade ou à realidade. É a supressão ou a alteração da verdade."[14]

Em consonância com o significado do verbete em comento, o mero descompasso entre a realidade e as compensações realizadas pelo interessado não atrairia, automaticamente, a aplicação da sanção em dobro.[15] Declarações que contenham informações lançadas por mero equívoco, por exemplo, não seriam rotuladas falsas. Noutro giro, quando sabia — ou deveria saber — que os créditos que se pretende compensar são carentes de certeza e liquidez, há o falseamento da declaração.[16] Situação em que sói acontecer o reconhecimento da falsidade da declaração é aquela em que ultimada a compensação sobre valores de contribuições objeto de ação judicial ainda não transitada em julgado — "ex vi" do artigo 170-A do CTN.[17]

Há ainda casos em que "(…) mesmo diante da realidade contrária à compensação, pratic[a] [o sujeito passivo] uma conduta de oferecer crédito sabidamente inapropriado para tal fim, de forma consciente e intencional da inveracidade das informações".[18] É dizer, opta o contribuinte por compensar créditos decorrentes de rubricas carentes de certeza e liquidez acerca do seu cariz indenizatório, porquanto a jurisprudência dominante e a expressa determinação legal as incluem na base de cálculo da contribuição previdenciária.[19] Comprovada a falsidade, justificada estaria a aplicação da multa isolada de 150%.

Cabe às conselheiras e aos conselheiros do Carf não só continuar a fomentar os profícuos debates acerca da melhor exegese do parágrafo 10 do artigo 89 da Lei nº 8.212/91, como também atentar para as sutilezas que os casos concretos apresentam, de modo a cumprir com a missão de "preservar a justiça fiscal com rapidez e menor custo (…), empenha[n]do em solucionar, no âmbito administrativo, os litígios entre o contribuinte e o fisco, evitando, ou limitando ao mínimo, os ônus das demandas judiciais".[20]

Este texto não reflete a posição institucional do Carf, mas, sim, a uma análise dos seus precedentes publicados no site do órgão, em estudo descritivo, de caráter informativo, promovido pelos seus colunistas.