Consultor Jurídico

Modulação de Efeitos

Opostos embargos contra decisão que criminalizou não recolhimento de ICMS

No fim de 2019, STF fixou tese que criminalizou não recolhimento de ICMS
Dollar Photo Club

O advogado Igor Mauler Santiago apresentou embargos de declaração à decisão do Supremo Tribunal Federal que criminalizou o não recolhimento de ICMS. O entendimento foi fixado pelo Plenário da Corte no fim do ano passado, mas o acórdão — RHC 163.334 (SC) — só foi publicado nesta sexta-feira (13/11). Na oportunidade, o STF fixou a tese de que "o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/1990".

Segundo o dispositivo, é crime contra a ordem tributária "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos".

No caso concreto, o RHC foi interposto em defesa de comerciantes de Santa Catarina denunciados pelo Ministério Público de Santa Catarina por não terem recolhido o imposto.

Em sua peça, Mauler Santiago — que é colunista da ConJur — pleiteia a modulação de efeitos do acórdão. Para o advogado, o acórdão promove alteração na jurisprudência dominante do STF. Assim, invoca o artigo 927 do Código de Processo Civil, segundo o qual, ocorrendo tal guinada jurisprudencial, "pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica".

Segundo os embargos, a jurisprudência até então prevalecente no Supremo foi fixada em Plenário quando do julgamento do recurso extraordinário em HC 67.668 (DF). À época — em 1971 —, a Corte entendeu que a prisão administrativa seria inaplicável ao contribuinte que não tivesse recolhido IPI.

O advogado ainda ressaltou que, no caso do julgado de 1971, existia lei expressa que equiparava o contribuinte de IPI a depositário  — sujeito, portanto, ao crime de apropriação indébita. Mas inexiste essa previsão legal quanto ao ICMS. 

Dois pesos
Os embargos propostos contra o acórdão do STF também fazem referência a outro julgado, o recurso extraordinário 574.706 (PR), por meio do qual o Supremo afastou o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins — pois o ICMS não constitui receita do contribuinte, mas valor desde sempre pertencente ao Estado que apenas transita pelas mãos do empresário.

Mas contra esse acórdão existe o pleito, por parte da União, de modulação de efeitos. Assim, concluem os embargos, parece natural
que "o termo inicial a ser estabelecido naqueles autos sirva de limite mínimo também aqui, de forma a evitar-se que o mesmo ICMS, relativo ao mesmo mês, constitua receita da empresa para fins tributários (impossibilidade de sua exclusão da base de cálculo do PIS/Cofins) e receita do Estado para fins criminais (subsunção ao art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90)".

"Ambos os julgados trazem ganhos e perdas para o Fisco e o particular. O descasamento temporal na sua aplicação acarretaria a supina injustiça de, quanto a todo o passado, garantir ao primeiro somente os bônus,
impondo ao segundo todas as desvantagens", prossegue a peça.

Assim, o advogado pede que a tese fixada no RHC 163.334 (SC) só alcance os fatos geradores de ICMS ocorridos após a conclusão do seu julgamento (18/12/19) ou após o termo inicial de aplicação dos efeitos do RE 574.706 (PR) — caso este seja fixado em data posterior a 18/12/19.

Clique aqui para ler os embargos
Clique aqui para ler o acórdão embargado
RHC 163.334 (SC)




Topo da página

Revista Consultor Jurídico, 16 de novembro de 2020, 15h39

Comentários de leitores

0 comentários

Comentários encerrados em 24/11/2020.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.