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Improbidade em debate

Um panorama do substitutivo ao PL 10.887

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No último dia 21, o deputado federal Carlos Zarattini (PT-SP), relator do Projeto de Lei nº 10.887/2018 — em que se propõem alterações na Lei nº 8.429/1992 — apresentou, na forma de substitutivo, seu parecer preliminar perante a comissão especial encarregada do exame inicial da proposição legislativa.

Foram várias as mudanças propostas em relação à proposição original. Assim, de modo a fomentarmos e ampliarmos os debates, traçaremos a seguir um panorama do que reputamos mais relevante a respeito do parecer, exercendo a opção metodológica — a bem da fluidez e da clareza do texto — de (i) dar mais ênfase àquilo que efetivamente represente inovação em relação à primeira versão do projeto; (ii) privilegiar no texto corrido um olhar descritivo do voto veiculado pelo parecer; e (iii) remeter às notas de rodapé (iii.i) especificamente em que artigos restaram efetivamente traduzidas as visões externadas no voto e (iii.ii) o diálogo entre o substitutivo algumas das visões que sustentamos sustentando nesta coluna.

Pois bem. Inicialmente, os “conceitos demasiadamente abertos” foram alvo de crítica por parte do relator, a eles sendo creditadas pelo parecer, ao longo dos quase trinta anos de vigência da Lei, “inúmeras injustiças”. Como forma de atenuar o ponto, ao menos do ponto de vista do elemento subjetivo dos tipos, a eliminação da modalidade culposa é reforçada no substitutivo — já havia a previsão no projeto original, e.g., § 1º do artigo 18 —, consagrando-se a visão de que inexiste improbidade quando carente a conduta do imprescindível elemento da desonestidade.[3]

Nada obstante, dado que a eliminação da modalidade culposa poderia ser facilmente substituída pelo entendimento em certa medida disseminado jurisprudencialmente de que o dolo exigido consiste em mera voluntariedade, não necessariamente dirigida a um resultado específico, ponto importantíssimo abordado pelo substitutivo disse respeito também à eliminação definitiva do dolo genérico.[4] É bem verdade que a proposição original já insinuava esse avanço na redação sugerida aos §§ 1º e 2º do artigo 11; inegavelmente, contudo, o parecer vai bem além, dedicando-se a não deixar dúvidas ou possibilidades capazes de sustentar uma manutenção daquele entendimento: “(...) não basta a mera voluntariedade do agente para que se configure ofensa dolosa da ordem jurídica. Daí a importância de se introduzir orientação normativa de forma a constar a possibilidade de ação de improbidade apenas para os atos ímprobos dolosos, diferenciando-se a prática dolosa da mera voluntariedade.

Avançando, aspecto sensível do parecer toca ao artigo 11. Como antecipamos, tipos excessivamente abertos foram uma clara preocupação por parte do substitutivo, o que se comprova quando naquele dispositivo, a par da eliminação do dolo genérico como suficiente ao preenchimento do elemento subjetivo, há como proposta (i) a supressão dos tipos abertos constantes do rol do artigo 11 e (ii) o recrudescimento do elemento objetivo a partir da imperiosidade de que à violação principiológica se some enriquecimento ilícito e/ou prejuízo ao erário.[5]

Aliás, a propósito do que sumariado em (ii) no parágrafo anterior, se os artigos 9º e 10 fazem alusão, respectivamente, a atos que importem em enriquecimento ilícito ou em lesão ao erário, e se o artigo 11 passa a ostentar como elemento objetivo do tipo enriquecimento ilícito ou lesão ao erário, simplesmente não mais seria passível de enquadramento como improbidade a conduta que se dissociasse em absoluto de qualquer dimensão econômica, seja a título de vantagem indevida, seja a título de desfalque, como se colhe do parecer: “(...) o patrimônio público tutelado pela Lei de Improbidade são os bens e direitos de valor econômico, e, nesse sentido, somente o dano efetivo ao patrimônio público é que caracteriza o ato de improbidade e que deve ser ressarcido (...)”.

Não é que com isso, em um primeiro olhar, a Lei deixe de tutelar dimensão imaterial do patrimônio público. O que aparentemente se propôs, em nossa visão, foi que (i) a sanção de ressarcimento depende de lesão efetiva ao erário; (ii) o enriquecimento ilícito, possível mesmo sem que haja lesão ao erário, segue sendo ato de improbidade na forma dos tipos previstos na Lei; (iii) em havendo ato de improbidade, a apenação sobre a ofensa ao patrimônio imaterial do poder público se centra na multa; (iv) dano in re ipsa[6] ou danos morais coletivos não podem funcionar, a pretexto de ressarcimento, como incremento adicional da pena de multa; e (v) em havendo única e exclusivamente ofensa ao patrimônio imaterial do poder público, dissociada de enriquecimento ilícito e/ou de lesão ao erário, há abordagens normativas específicas que não a Lei n. 8.429/1992, vide Leis n. 4.717/1965 e 7.347/1985.[7]

No que concerne às sanções, questões sensíveis foram endereçadas pelo substitutivo. Eliminou-se a transmissibilidade da pena de multa aos herdeiros; se estabeleceu como regra a limitação territorial da proibição de contratação com o poder público e de recebimento de benefícios, sendo exceção a sua ampliação, se ajustaram critérios de dosimetria[8] e se impediu a execução provisória de qualquer delas.[9]

Na parte processual, se impôs prazo máximo para duração de indisponibilidade de bens, se limitou a constrição ao valor total apurado do prejuízo perseguido[10] e se passou a prever o cabimento de honorários sucumbenciais.[11] Do ponto de vista procedimental, embora no voto o parecer mencione a necessidade de se “extirpar (...) a aplicação de institutos de Direito Processual Civil incompatíveis com o direito sancionador, tais como o julgamento antecipado da lide”, há menção genérica, no artigo 17, § 12, I, a que o juiz, uma vez oferecida a contestação, “procederá ao julgamento conforme o estado do processo”, gênero de que é espécie o julgamento antecipado, sendo imperiosa a correção do ponto, conforme defendemos no passado.[12] De mais a mais, e ainda sob o prisma procedimental, se restabeleceu a defesa preliminar como filtro impeditivo do prosseguimento de ação manifestamente descabida.[13] Por fim, conquanto em sentido oposto ao entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, no voto do parecer houve menção sobre ser “imprescindível que, no caso de concurso de agentes, todos os responsáveis integrem o polo passivo da ação”, no que seria um verdadeiro litisconsórcio necessário; todavia, essa diretriz não se nos apresentou clara — se é que existente, no texto do substitutivo.

Quanto à prescrição, seu prazo passaria a ser suspenso na pendência do inquérito civil, mas não indefinidamente: deve o procedimento ser concluído em até cento e oitenta dias, admitida uma única e igual prorrogação.[14] No mais, passaria a ser admitida a prescrição intercorrente, verdadeira novidade em termos de direito sancionador.[15] Ponto ainda importante foi abordado no voto parecer, fazendo-se menção à necessidade de que os termos iniciais e contagens dos prazos prescricionais se dessem isoladamente, segundo as condições de cada agente[16]; ocorre que não identificamos o espelhamento dessa visão no texto do substitutivo propriamente dito, o que causa estranheza a merecer atenção.

Já encerrando este breve panorama, dignos ainda de nota no substitutivo o resgate da regulamentação do acordo de não persecução cível, amputada que havia sido pelo veto presidencial a parte sensível da alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019[17], e a manutenção da legitimidade exclusiva do Ministério Público para aviamento da ação, ponto duramente criticado durante as audiências públicas realizadas para discussão sobre a proposição originária, mas que ainda assim se manteve.

Enfim, não foi nessa pretensão exaurir documento com tantas nuanças, sendo certo que aprofundaremos vários dos pontos acima. Sem embargo, e de modo a franquear e divulgar à comunidade a novidade, esperamos poder contribuir para esse importante debate que, agora, inevitavelmente ingressará em nova fase.


[3] O reforço se evidencia a partir da redação atribuída aos artigos 1º, §§ 2º, 5º e 6º; 3º; 17, I, § 8º, b; e 21, § 2º, estando em linha com a posição que defendemos noutros textos: https://www.conjur.com.br/2019-mai-31/mudrovitsch-pupe-ainda-paradoxo-atos-improbos-culposos e https://www.conjur.com.br/2019-mai-10/opiniao-brasil-lei-improbidade-pune-quem-honesto

[4] É o que se extrai da redação dos artigo 1º, §§ 4º, 5º e 6º, em linha com a posição que defendemos noutro texto: https://www.conjur.com.br/2019-out-25/mudrovitsch-pupeos-atos-improbidade-violam-principios

[5] No ponto, vale conferir os artigos 1º, § 1º; 10, parágrafo único, 11, caput, e 16, caput.

[6] Daí ter o substitutivo incluído nos incisos X e XIX do artigo 10, berço do entendimento jurisprudencial de dano presumido, a exigência de “prejuízo efetivo ao erário”.

[10] Conferir artigo 16, §§ 4º e 10, em linha com o que sustentamos em https://www.portalferreirasantos.com.br/mudrovitsch-e-pupe-indisponibilidade-de-bens-e-improbidade/

[13] Ver artigo 17, § 7º. Cuidamos do tema, mas em sentido ligeiramente oposto ao substitutivo: https://www.conjur.com.br/2019-mai-03/opiniao-fim-defesa-preliminar-acoes-improbidade

[14] Artigo 23, §§ 1º e 2º.

[15] Artigo 23, §§ 6º e 7º.




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 é sócio-fundador do Mudrovitsch Advogados, professor de Direito Público, doutor em Direito Constitucional pela USP e mestre em Direito Constitucional pela UnB. Membro do grupo de trabalho instaurado pelo Conselho Nacional de Justiça destinado à elaboração de estudos e indicação de políticas sobre eficiência judicial e melhoria da segurança pública.

 é sócio do Mudrovitsch Advogados, especialista em Direito Constitucional, mestre e doutorando em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público, professor de Processo Civil do IDP e vice-Presidente da Associação Brasiliense de Direito Processual Civil.

Revista Consultor Jurídico, 13 de novembro de 2020, 8h00

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