STF começa a julgar edição de LC para cobrar diferença de alíquotas de ICMS

O Supremo Tribunal Federal começou a julgar, nesta quarta-feira (11/11), dois processos que discutem a necessidade de lei complementar para tratar da cobrança da diferença de alíquotas (Difal) do ICMS nas operações interestaduais que envolvam consumidores finais.

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Até o momento, votaram apenas os relatores do recurso e da ADI, ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli, respectivamente. Os dois entenderam que a matéria exige a edição de lei complementar. O julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Nunes Marques.  

No centro da discussão está a Emenda Constitucional 87, aprovada em 2015 com o objetivo de acabar com a guerra fiscal no setor de e-commerce. A emenda transfere ICMS do comércio eletrônico da origem para o destino, permitindo que os estados de destino cobrem o diferencial da alíquota.

De acordo com Marco Aurélio, o constituinte foi incisivo sobre o ICMS: "reiterou a exigência de lei complementar versando elementos básicos do tributo, entre os quais contribuinte e local da operação, a teor do artigo 155, § 2º, inciso XII". A ideia, disse, é evitar sobreposição de regimes.  

Classificando seu voto como "fino para os contribuintes e grosso para a Fazenda", o decano afirmou que é inválida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS quando ausente lei complementar disciplinadora.

O ministro propôs a seguinte tese: "A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais."

O ministro Dias Toffoli considerou que a falta de lei complementar para tratar do tema "vem trazendo diversos conflitos federativos". Ele destacou que o Convênio 93/15 do Conselho de Política Fazendária (Confaz), questionado na ação, não pode substituir a lei complementar no tratamento do ICMS.

"Não havendo normas em lei complementar tratando do ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas na hipótese de operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo, cabe perquirir se podem os estados e o Distrito Federal efetivar a cobrança desse imposto antes do advento de tais normas, suprindo-as com a celebração de convênio interestadual. Adianto que, a meu ver, a resposta é negativa", afirmou.

Fellipe Sampaio/SCO/STF

A ação questiona diversas cláusulas do convênio Confaz. Ao analisá-las, Toffoli propôs a modulação dos efeitos da decisão: quanto à cláusula 9ª, passaria a contar a partir da concessão da medida cautelar nos autos de outra ação que questionava o tema (ADI 5.464). Quanto às cláusulas 1ª, 2ª, 3ª e 6ª, seria a partir do exercício seguinte do julgamento — ou seja, 2021. 

Apenas sobre a modulação, o ministro Marco Aurélio divergiu.

Os casos
O recurso extraordinário foi interposto por uma empresa de madeira contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. O colegiado entendeu que não havia necessidade de edição de lei complementar para disciplinar a cobrança da diferença de alíquota. A Emenda Constitucional 87/15, segundo os desembargadores, não criou uma nova forma de incidência tributária. 

Já a ADI foi ajuizada em 2015 pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABComm). A entidade questiona as novas regras de recolhimento do ICMS, previstas nas cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio 93/15 do Conselho de Política Fazendária (Confaz). 

A norma dispõe sobre os procedimentos que devem ser adotados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.

Segundo a ação, o convênio é ato normativo inadequado para tratar de fato gerador específico, pois a matéria cabe a lei complementar (artigo 146 da Constituição).

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ADI 5.469