A discussão da multa de 10% do FGTS

Os efeitos futuros da Lei nº 13.932/2019, que previu a extinção da "multa" ao FGTS rescisório
A contribuição social adicional ao FGTS rescisório (descrita no artigo 1º da Lei Complementar nº 110/2001), popularmente chamada como "multa do FGTS", por muitos anos onerou os empregadores que dispensavam seus empregados sem justa causa.

Referida multa deveria ter sido extinta em 2012, diante da efetiva recomposição das perdas sofridas pelos expurgos inflacionários derivados dos planos econômicos "Verão" (1988) e "Collor" (1989), conforme amplamente informado pela Caixa Econômica Federal (ofício 038/2020, enviado pelo secretário executivo ao Conselho Curador do FGTS).

No entanto, a exigência foi mantida até o final de 2019, momento em que houve a extinção por meio da Medida Provisória nº 899, convertida na Lei nº 13.932/2019, com vigência a partir de 1º de janeiro de 2020.

Apesar de não ser mais exigida, a extinção não possui efeitos retroativos. Logo, não atinge os pagamentos indevidos efetuados nos últimos cinco anos.  

O julgamento do Tema 846 pelo Supremo Tribunal Federal
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal proferiu entendimento no julgamento do Tema 846 em sede de repercussão geral considerando que "é constitucional a contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, tendo em vista a persistência do objeto para o qual foi instituída".

Na oportunidade, analisou-se a (in)constitucionalidade da contribuição social de 10% adicional ao FGTS rescisório, sob a premissa da manutenção apesar da recomposição das perdas sofridas pelos expurgos inflacionários, em razão dos planos econômicos denominados "Verão" (1988) e "Collor" (1989), conforme amplamente noticiado pela Caixa Econômica Federal.

Assim, considerou-se como válida a utilização das receitas decorrentes da arrecadação de tais contribuições para "fins diversos, desde que igualmente voltados à preservação dos direitos inerentes ao FGTS, ainda que indiretamente".

No entanto, apesar do posicionamento vinculativo da Corte Suprema, tem-se que ainda existem outros fundamentos que precisam ser analisados sob o prisma da (in)constitucionalidade.

Outros fundamentos que ensejam a inconstitucionalidade da contribuição social de 10% adicional ao FGTS rescisório
O julgamento do Tema nº 846 pelo STF teve o objetivo de colocar fim aos repetidos debates envolvendo a (in)constitucionalidade da contribuição social de 10%, adicional ao FGTS rescisório.

No entanto, pode-se concluir que tal objetivo não foi completamente atingido, pois existem lacunas que deixaram de ser analisadas pela Corte Suprema e deixam margem para a final inconstitucionalidade de tal exigência tributária.

1) A indevida conversão da contribuição em imposto
Com a manutenção da exigência da contribuição social de 10%, adicional ao FGTS rescisório para "fins diversos" (conforme considerado pelo STF, no tema 846), é de se verificar que — até a efetiva extinção em 2020 — houve a indevida conversão em imposto.

Isso porque somente os impostos (e não as contribuições) é que podem ser arrecadados independentemente da vinculação de receita para finalidades específicas.

No entanto, a conversão da contribuição em imposto dependeria da edição de uma lei complementar específica, na forma prevista pelo artigo 154, inciso I, da Constituição Federal, o que, absolutamente, não é o caso da LC nº 110/2001.

Assim, apesar da desvinculação da contribuição social de 10%, adicional ao FGTS rescisório à recomposição das contas prejudicadas pelos expurgos inflacionários de planos econômicos, conclui-se de modo opinativo que não poderia o STF ter mantido tal exigência tributária para "fins diversos" sem uma finalidade específica após 2012.

2) A inconstitucionalidade superveniente pela Emenda Constitucional nº 33/2001
Ao considerar como constitucional a contribuição social de 10%, adicional ao FGTS rescisório, o STF omitiu-se a respeito da inconstitucionalidade a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 33/2001, que incluiu o §2º do artigo 149 da Constituição.

Assim, foi considerada constitucional a exigência de contribuição social que afronta a respectiva matriz constitucional (artigo 149, §2º, da CRFB).

A partir da Emenda Constitucional nº 33/2001, o §2º do artigo 149 da CF passou a prever, de forma exclusiva, as bases de cálculo que poderiam (e podem) ser tributadas pelas contribuições sociais — diante do verbo "poderão" conjugado no imperativo — como sendo: 1) o faturamento; 2) a receita bruta; ou 3) o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.

Pelo contrário, a contribuição social adicional de 10% da LC 110/2001 é, como o próprio nome faz referência, adicional ao FGTS rescisório e, portanto, não se adequa ao artigo 149, §2º, incluído pela Emenda Constitucional nº 33/2001.

Logo, independentemente da análise de constitucionalidade sob o prisma da manutenção para vinculação diversa, tem-se a inconstitucionalidade superveniente pela Emenda Constitucional nº 33/2001.

Contudo, infelizmente, como ambas as situações dependem do reconhecimento pelo STF, o raciocínio exposto no tema 846 já sinaliza a baixa possibilidade de êxito favorável aos contribuintes, favorecendo o Fisco — como ocorre na maior parte das situações.