Custo proibitivo da arbitragem como óbice à jurisdição

Em recente publicação nesta ConJur, colocamos tema pontual sobre custos proibitivos de câmara arbitral, trazendo caso emblemático como exemplo.

Nessas condições, o impeditivo evidente dos custos de arbitragem serem até superiores ao discutido indica também evidente obstáculo à jurisdição. E nesse ponto exato é que encontramos a violação ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição.

Atualmente não há controvérsia a respeito de a arbitragem ser considerada uma forma de "jurisdição", a jurisdição arbitral. O STJ tem-se debruçado sobre o tema e não destoa da afirmação de que "a atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem possui natureza jurisdicional" [1].

Com a entrada em vigência do Código de Processo Civil de 2015, §1º do artigo 3º, foi reafirmada a previsão legal da jurisdição arbitral. E o tema da arbitragem como jurisdição não contém disparidade na doutrina brasileira [2] e na doutrina europeia [3].

Tratando-se de jurisdição, a arbitragem goza de força vinculante e de caráter obrigatório, derrogando a jurisdição estatal, com reconhecimento da primazia do juízo arbitral na solução das disputas, mesmo quando ajuizado perante o Poder Judiciário pedido de tutela de urgência pré-arbitral [4].

O juízo arbitral também é iluminado pela competência arbitral, muito utilizada a expressão alemã Kompetenz-Kompetenz para descrever "competência-competência", como o princípio pelo qual a câmara arbitral é competente para decidir sobre sua própria competência para a causa [5], ou mesmo que cada julgador é competente para analisar sua própria competência, embora tenham sido externadas críticas da doutrina nacional na importação pura e simples dessa nomenclatura germânica [6].

Portanto, não haveria dúvida: se há convenção arbitral entre partes, a jurisdição arbitral deve ter lugar, na forma da Lei de Arbitragem.

A Constituição Federal, no inciso XXXV [7] do artigo 5º, além da norma-regra infraconstitucional contida no artigo 3º do Código de Processo Civil [8], consagram o princípio da inafastabilidade da jurisdição, que, em rápida pincelada, refuta qualquer tipo de movimentação ou expediente que possa dificultar sobremaneira o direito de ação. Tratando-se de jurisdição arbitral, certamente o princípio da inafastabilidade da jurisdição está presente como pano de fundo.

Ao impor óbices exorbitantes, desarrazoados, desproporcionais ao pleno exercício do direito de ação, estamos diante de impedimento do princípio da inafastabilidade da jurisdição, ante a impossibilidade material de levar à jurisdição arbitral ou estatal lesão de direito e excluindo a garantia da tutela jurisdicional efetiva [9].

Da mesma forma que atuando na esfera da jurisdição estatal, a norma-princípio atua na órbita da jurisdição arbitral.

Para o exemplo citado, ao instituir cobrança mínima de R$ 50 mil de custas de arbitragem, sem contar os honorários de árbitros e despesas decorrentes da arbitragem, para um contrato cuja discussão total orbita em R$ 80 mil reais, há óbice categórico de levar a tutela jurisdicional ao juízo arbitral. Como exemplo, perante o Poder Judiciário do Estado de São Paulo, uma ação com valor da causa de R$ 80 mil teria como taxa judiciária o importe de R$ 800.

Perante a jurisdição estatal, já foi afirmado pelo STF que a exorbitância de custas judiciais "viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição", no que culminou em enunciado da Súmula [10] nº 667. Leciona Marinoni [11] que o leading case da matéria foi a Representação de Inconstitucionalidade nº 1.077/RJ, de 28/3/1984, em que custas judiciais exorbitantes estariam a braços com a negativa da garantia de tutela jurisdicional.

Perante a jurisdição arbitral dá-se o mesmo, para o caso referido. A exorbitância de custas de arbitragem que certamente ultrapassariam o próprio valor discutido, impedindo à evidência a busca da tutela em face de lesão de direito. Muito certo que as custas de arbitragem devem ter ligação lógica e proporcional ao valor da controvérsia [12].

Valores de acesso à jurisdição arbitral em patamares desproporcionais e desarrazoados impedem o acesso à "Justiça" [13].

A via de acesso à "Justiça", em casos como esse, portanto, deve caminhar pela via do Poder Judiciário, já que impossibilitada a própria instauração do processo arbitral, em face da abusividade das custas arbitrais, não sendo possível nem mesmo invocar o princípio Kompetenz-Kompetenz. Nesse caso, a via da jurisdição arbitral está obstaculizada, óbice já de início colocado pela exorbitância de custas arbitrais, que desafiam a razoabilidade e a proporcionalidade, e que impedem a própria abertura da porta de acesso arbitral para discutir o que quer que seja.

Em voto da ministra Nancy Andrighi, o STJ já afirmou que o princípio Kompetenz-Kompetenz possui exceções para situações limítrofes à regra geral de prioridade do juízo arbitral para cláusulas compromissórias "patológicas", como "compromissos arbitrais vazios no REsp 1.082.498 e aqueles que não atendam o requisito legal específico para os contratos de adesão, cuja apreciação e declaração de nulidade podem ser feitas pelo Poder Judiciário mesmo antes do procedimento arbitral" [14].

Restaria o socorro à jurisdição estatal para a solução da disputa, já que a jurisdição arbitral coloca obstáculo praticamente intransponível para seu acesso. Se não se trata de cláusula compromissória "patológica", na denominação da eminente ministra Andrighi, trata-se de óbice "patológico" imposto por determinadas câmaras arbitrais a impedir tais ocorrências.

Portanto, na equação da eleição da arbitragem como solução de disputas através de convenção arbitral, seja cláusula compromissória, seja compromisso arbitral, necessário atenção prévia aos custos totais [15] desse procedimento pela câmara arbitral pretendida, para não desestimular ou obstruir o direito de ação.