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Itinerário da Constituição

Congresso vem tentando balizar os excessos do 'tenentismo de toga', diz Gilmar

Continua parte 1.

Thiago Hansen — E o senhor acha que as doutrinas que falam em efetividade constitucional, neoconstitucionalismo, expansão via Poder Judiciário para concretização de direitos fundamentais podem ter se apoiado nessas obras e hoje estarem gerando resultados imprevistos para esses autores e para o senhor?
Gilmar Mendes — Há muitas disputas, muitos questionamentos, por exemplo, sobre a questão do neoconstitucionalismo. A ideia de que isso revelaria um certo voluntarismo. Não seria adequado. Mas tenho a impressão de que a modernização do processo constitucional foi muito importante. E mesmo agora quando temos aí muitas críticas ao governo, e muitos enfrentamentos, tido as provações muito rápidas, resposta em cautelares. Acho isso muito interessante.

Durante uma entrevista, o repórter disse ter notado que o partido Rede Sustentabilidade tem obtido muitas vitórias no Supremo. Como explica isso? Disse: não. 'O que me parece é que há aqui um senso de oportunidade positivo do partido, que está usando o ethos da jurisdição constitucional à defesa e proteção de minorias. E talvez isso fale bem da qualidade jurídica da assessoria do Rede Sustentabilidade."

O ministro Moreira Alves contava uma história que em um dado momento um presidente do antigo Partido Socialista Brasileiro, Jamil Haddad, passou a ir menos à Câmara e vir mais ao STF. As pessoas perguntavam por quê? Ele dizia: porque aqui eu aprendo, vejo a atualização da jurisprudência e me inspiro para fazer impugnações por Adins aos textos do governo. "Uma vitória que eu obtenho aqui é muito significativa porque trava o processo legislativo, suspende uma medida provisória que seria votada. Eu, enquanto minoria, com dois ou três parlamentares, não teria essa força no Congresso."

Se nós formos olhar a célebre palestra de 1928 de Kelsen, sobre a jurisdição constitucional, em que ele faz, na verdade, a definição do marco teórico da jurisdição constitucional, falava disso: da importância de se dar a uma minoria. Dizia que não poderia ser qualquer minoria, mas uma minoria qualificada. O direito de impugnar leis que viessem a ser aprovadas. Então, entre nós isso ocorreu e talvez até de uma maneira um pouco exagerada. Muita gente reclama de que há excessos aqui.

Hansen — A jurisdição constitucional brasileira, que o senhor é um ator central, posto que desenvolveu o processo constitucional, e depois atua como ministro do Supremo, foi se desenvolvendo desde a década de 1990 e já é possível notar, digamos, certas fases de mudança de interpretação da Constituição. Afinal, as constituições não param em pé sozinhas. Precisam de interpretação. Que balanço o senhor faz das várias composições do Supremo que o senhor conviveu e se é possível dizer que houve um processo de adonamento ou assunção das competências pelo STF, que no início dos anos 1990 estava muito tímido, não sabia exatamente o que poderia fazer, o que não poderia, e pouco a pouco foi se tornando esse ente com, por vezes, por muitos críticos, com muitas competências, até excessivas? Como o senhor vê esse processo de aprendizagem e se o senhor apontaria alguns erros que foram muito importantes para formação do tribunal para corrigir o rumo e ganhar uma certa pedagogia constitucional na jurisdição?
Gilmar — Aqui há muitos pontos para serem observados. Um deles é que o tribunal vinha de uma formação anterior à Constituição de 1988. Era um tribunal de eminentes juristas, mas de pessoas que faziam aplicação do Direito como um todo. A Constituição, claro, mas com aquelas limitações que vinham do regime militar. Era intérprete do Direito Federal Ordinário

Mas este tribunal contribuiu muito para que depois pudéssemos avançar. Já no governo Sarney tivemos indicações importantes. Posso lembrar o ministro Sepúlveda Pertence e o ministro Celso de Mello. Depois, já no governo Collor, o ministro Marco Aurélio, ministro Carlos Velloso, ministro Gilmar Galvão. Portanto, foram abertas vagas e o tribunal foi se renovando.

Aí um outro aspecto que eu acho importante observar é que o tribunal foi lidando com a Constituição de 1988, que tinha muitas inovações, com uma certa parcimônia. Vamos lá lembrar do caso da omissão inconstitucional, que temos lá a ADO e o mandado de injunção. Inicialmente, o tribunal equalizou, disse que a mesma decisão poderia ser tomada em ADO ou em mandado de injunção, e que, portanto, o tribunal deveria se limitar a estabelecer que havia uma mora legislativa. Faria um apelo ao legislador para superar o estado de mora legislativa. Mas o que a vida ensinou ao tribunal? É que, diante da falta de uma cultura constitucional a propósito do assunto, não tinha doutrina adequada sobre o tema. Primeiro fizemos o texto legal, o texto constitucional, para depois, então, começarmos a desenvolver uma doutrina. Também a inspiração do Direito Comparado era muito limitada. O que aconteceu? O Congresso, nesses casos, recebia essa notificação e nada fazia. E o tribunal então começou a se enveredar por algo mais criativo, dizendo: bom, em alguns casos eu então vou estabelecer algumas regras. E foi o que começou a acontecer até aquela viragem nos anos de 2006, 2007, naquele caso da greve do servidor público em que o tribunal fixou parâmetros e disse "fica estabelecida essa regra até que haja uma outra". Eu não diria, assim, que o tribunal tinha uma doutrina clara a propósito. Me parece que é um saber de experiência feito, um pouco apanhado da experiência até pré-constitucional, e também a experiência pós-constitucional nesse diálogo e nesses embates com os demais poderes. Acho que isso precisa ser refletido. É claro que na academia, de vez em quando, a gente tende a edulcorar a realidade, e o ministro Jobim até que combate muito isso, dizendo, "ah, muitas vezes a doutrina vem e tenta se apossar de algumas coisas que a rigor não se deram por essas razões, se deram por motivos mais ou menos pragmáticos". Imagino que essa construção, por exemplo, do mandado de injunção, foi uma imposição de caráter pragmático. Então, o tribunal começou, eu me lembro que em um dos casos muito importantes, lá atrás, o caso da anistia, em que não vinha a lei sobre anistia e bloqueava os efeitos da anistia. Aí o tribunal começou a dizer que aqueles casos que tivessem bem caracterizados como dignos de serem contemplados na anistia, que o juiz poderia aplicar e que depois quando viesse a lei, eventualmente. A lei afastaria até os efeitos do trânsito em julgado. Então o tribunal fez uma elaboração a propósito desse tema, e foi rompendo um pouco, vamos chamar assim, com essa inércia legislativa. E eu estou enfatizando muito isso por quê? Porque esse é um ponto muito importante daquilo que você já tinha perguntado antes, e que toca a doutrina do professor Hesse, que é a questão da eficácia da Constituição. Quer dizer, como romper com a omissão legislativa. No passado, como sabem, aí vários autores nossos têm estudado esse tema, se trabalhava muito com um Direito Constitucional simbólico. Tanto é que o nosso clássico, Zé Afonso da Silva, escreveu aquele texto sobre a eficácia das normas constitucionais, em que mostrava que havia um limite para o constitucionalismo que era superar as normas de eficácia limitada, quando o legislador não atuava para dar eficácia.

A Constituição de 1988 tenta romper com isso e, de alguma forma conseguimos avançar neste campo.

Hansen — Alguns autores das Ciências Sociais, das Ciências Políticas e mesmo do Direito têm apontado que de 2014 em diante, com o estouro da "lava jato", com o processo de impeachment, centralização do Supremo, e muitos dos embates políticos nacionais, há quem já use termos como judiciarismo. Há quem use termos como "tenentismo togado" para se referir, por exemplo, à força tarefa da "lava jato" e algumas das atuações, e que se identificou de uma forma bem evidente um processo de expansão do papel dos órgãos de Justiça no espaço político. O que aconteceu com essas várias doutrinas da efetividade que o senhor estava narrando para nós? O que aconteceu para possibilitarem esse tipo de situação em que por vezes o Judiciário concorre para a instabilidade em vez da estabilidade institucional?
Mendes — Talvez a análise aqui tenha que ser mais profunda e teremos que fazer um outro podcast só para falar sobre essa questão. Eu conheço um ou outro texto do professor Werneck Vianna que fala sobre o "tenentismo de toga", e faz uma certa crítica a esse ativismo. Aí eu acho que é preciso também demarcar o papel do Ministério Público. Porque é uma criação da Constituição de 1988, porque ele se torna um pouco um tipo de ombudsman. Ele trata de vários outros assuntos, tem um papel importante na questão penal, mas também na questão de improbidade, na questão eleitoral, e se torna de fato um órgão autônomo, com problemas, inclusive, de governança, que nós, até hoje, conhecemos. Não se sabe bem como escolher o procurador-Geral da República, por exemplo. Fala-se que será escolhido entre os membros da carreira, mas só o Ministério Público da União tem quatro carreiras. E aí tem uma disputa também um pouco marcada por corporativismo, a hermenêutica do interesse. Os procuradores da República dizem que tem que ser na carreira do Ministério Público Federal, e outros dizem que não e tal. E se a gente olhar que bons e importantes procuradores-gerais vieram de carreiras as mais variadas, e eram escolhidos eram pelo presidente da República. Eu não sei por que. Nesse período eu saí do Brasil para fazer o meu trabalho de doutorado, 1988 a 1990, na Alemanha. Não acompanhei todo esse processo constituinte, especialmente no último ano, de 1988.

Mas eu fico muito curioso porque a grande reivindicação que havia era dar mandato ao procurador-Geral para que ele não se encontrasse na posição incômoda de ser um demissível, ser demissível ad nutum, que era o problema que se apontava lá atrás com o manejo da ação direita. A falta de autonomia do procurador-Geral. Agora, a gente passa a ter um outro quadro. E aí as corporações, o Ministério Público, que estavam também bem representados no Congresso Constituinte, o [Luiz Antonio] Fleury [Filho], salvo engano, era governador de São Paulo, apoiava as reivindicações do Ministério Público, o [deputado] Ibsen Pinheiro era membro do Ministério Público. Acabou-se levando talvez até para além daquilo que era inicialmente reivindicado. E hoje a gente tem um problema sério de governança. Quando veio o PT, para o procurador-Geral, aceitou-se a ideia de lista, que não está escrito em lugar nenhum, ao contrário do que tem para o Ministério Público Estadual. E hoje nós temos todos esses problemas de legitimação, imputações de usurpação. Passou a ser um grande problema. E o Ministério Público é central nesse chamado "tenentismo de toga", a "lava jato" e tudo mais. Esse é um ponto que eu acho que precisa ser analisado. Há uma certa falta de institucionalidade. Um outro ponto, que me parece relevante, é que, especialmente as investigações de corrupção, e especialmente a "lava jato", atinge o espectro político como um todo. E aí faltou elemento de contenção porque, a rigor, se a gente olhar, em alguns momentos, alguma exacerbação, ela é respondida também com uma resposta mais dura.

Vamos pegar um só caso para a gente elucidar isso. O caso do possível afastamento ou não de Renan Calheiros como presidente do Senado. Veja, o Senado não aceitou a decisão, e exigiu que houvesse uma deliberação do Plenário. Não aceitou a decisão liminar do ministro Marco Aurélio, e o tribunal teve que se debruçar sobre o assunto e voltou atrás, cassou a medida. Por que que eu estou dizendo isso? Porque o debilitamento, o enfraquecimento do sistema político como um todo levou a essa falta de contraponto. E isso explica uma parte dos abusos cometidos. Houve já a renovação, o Congresso tem reagido, veja o que aconteceu com esse pacote "anticrime" do Moro. O Congresso já se posicionou de uma outra maneira e vem tentando balizar os excessos.

Então, a mim me parece que esse sistema, esse judiciarismo, se aproveitou, vamos chamar assim, de uma situação meio de anomia do sistema político, de uma desorganização do sistema. Não havia vozes de pessoas em condições de colocar freio a esses avanços. Então isso também precisa ser olhado nessa perspectiva. Acho que agora passamos a ter um quadro de maior equilíbrio, e é bom que assim seja.

Veja, por exemplo, a aprovação da lei contra o abuso de autoridade, que eu já recomendava em 2009, e que foi aprovada recentemente.

Hansen — O senhor escreveu um texto recentemente, em abril, na verdade, na ConJur, sobre jurisprudência de crise, em que resgata o Häberle e o Konrad Hesse, e aponta sobre a necessidade de se enfrentar pandemia dentro da Constituição e com a Constituição. Ao lado disso, alguns autores e analistas já falam que o Brasil está vivendo uma espécie de política de governadores reinventadas, posto que a ponta de lança do enfrentamento tem sido governadores e prefeitos. O senhor parece, em alguma medida, um pouco entusiasta dessa ideia. Então a minha pergunta é qual o papel do Supremo nesta nova política de governadores? Lembrando que na anterior, por exemplo, da Primeira República, a função do STF era ser um garante da estabilidade política e, logo, do status quo de uma política classicamente oligárquica. Hoje, em compensação, como que nós podemos centralizar a Constituição e o Judiciário no embate à pandemia, mas sem esvaziar o papel da política ao mesmo tempo?Gilmar — Temos uma questão na qual a gente já tem uma jurisprudência que tem nos ocupado ao longo dos anos, que é o direito à saúde, como bem se conhece, que é onde o tribunal elaborou bastante, inicialmente, em um caso em que eu discuti em audiência pública e depois trouxe ao plenário. Há várias decisões, de colegas, na relatoria, em que se tem retrabalhado essa questão do direito à saúde. Mas há um consenso entre nós de que aqui se materializou a ideia de um federalismo cooperativo. União, estados e municípios têm que se integrar em políticas construtivas, de um direito social à saúde, que muitas vezes, como se sabe, conecta com o direito à vida. Muitas vezes temos embates em torno desse assunto. Quando se colocou a questão da pandemia, e as múltiplas visões de governadores e do presidente da República, do Executivo federal a propósito do tema, o tribunal foi enfático em dizer que aqueles que estivessem seguindo as regras da OMS precisavam manter a sua posição reforçada, e que atos do governo federal que atentassem contra esse núcleo deveriam ser repudiados. Então, o tribunal fortaleceu aquilo que era o direito à saúde, que era também aquilo que vinha das prescrições dos tratados internacionais, especialmente da Organização Mundial da Saúde. Então, tínhamos situações um tanto quanto caricatas. Por exemplo, o presidente da República baixava decreto dizendo que atividades nas igrejas eram essenciais ou que a atividade em casas lotéricas era uma atividade essencial, e não dialogando com as autoridades locais, portanto fazendo um tipo de teste. Então, o tribunal foi enfático em dizer que "neste caso subsiste o direito estadual ou municipal". Em favor da saúde, do isolamento social. Foi isso que levou, inclusive, o presidente depois a dizer que o tribunal esvaziou a sua caneta. Mas o tribunal de fato aplicou, e estou certo disso, a Constituição, e de maneira rigorosa. Mas nós podemos citar outros vários casos. O governo tentou delimitar ou limitar o direito de informação, suspender dispositivos da lei de informação, de acesso à informação.

A questão do acesso aos dados das pessoas, o governo tentou colocar à disposição do IBGE todos os dados constantes das empresas de telefonia. O tribunal ficou assustado com isso e colocou limites. Mas o tribunal também atuou no sentido de viabilizar o funcionamento governamental. Há uma liminar, inicialmente da relatoria do ministro Alexandre de Moraes, que trata do tema da Lei de Responsabilidade Fiscal e dos limites que ela impunha para a liberação de recursos. E houve aquela perplexidade em torno daquela assistência emergencial dos R$ 600. O ministro Alexandre suspendeu dispositivos da LRF para permitir que o governo atuasse. Portanto, nesse sentido, é importante olhar esse contexto.

O governo chegou a propor que as medidas provisórias durante a pandemia, que dada a dificuldade do Congresso se reunir, que elas não fossem votadas, e que aqueles prazos todos da Constituição ficassem suspensos. O ministro Alexandre propôs uma outra solução, dizendo: não, o Congresso vai funcionar, está funcionando virtualmente, mas não vai conseguir funcionar em comissões. Portanto, as comissões ficam dispensadas. O parágrafo 9º do Artigo 62 da Constituição foi de alguma forma neutralizado nesse contexto. Mas o Congresso deliberou e continua deliberando sobre MPs. Portanto, evitamos que se chegasse a um estado de "ah, vamos ter que decretar um estado de emergência ou talvez um estado de sítio".

Nós convivemos com um modelo excepcional. De estado de necessidade, mas dentro de um quadro de relativa normalidade. Aqui, claro, os juristas vão poder discutir muitas coisas. Obrigatoriedade ou não de máscara, e obrigatoriedade ou não de determinadas cautelas. Portugal baixou e renovou o estado de emergência. Nós tínhamos até medo de que, considerando eventual feição autoritária do governo, se adotasse medidas excepcionais e que depois isso desandasse. Mas a mim me parece que o tribunal agiu bem e atuou no sentido de uma moderação geral. É claro que houve também excessos por parte dos estados e municípios. A questão do transporte, transporte de víveres ou de bens, você também não pode adotar um isolamento social que impeça que se faça o transporte entre um local e outro, que passe por algum lugar. Em suma, tudo isso foi discutido com relativa profundidade nesse contexto. Mantivemos o perfil democrático. Isso foi bastante relevante.

Havia tentativas de infecções oportunistas que se desenhavam. Houve um caso da minha relatoria, em que se dizia: "vamos obter dados de carteira de motorista para repassar para a Abin nesse contexto".

Também chamamos a atenção de que isso transcendia os limites da legalidade. Em suma, me parece que aqui fica um bom legado em termos do fortalecimento das instituições.

Hansen — Ministro, qual foi o jurista ou a jurista mais interessante e importante que o senhor conheceu pessoalmente e por quê?
Gilmar — Eu tenho a impressão de que de todos com quem eu convivi e vivi, acho que o mais marcante foi e continua sendo o professor Peter Häberle, por sua interpretação da Constituição, por sua abertura, por seu institucionalismo, pela sua defesa do Estado democrático do Direito e pela riqueza também, como pessoa humana. O professor Häberle esteve muitas vezes no Brasil e dedicou, inclusive, muita atenção a nós, ficou muito orgulhoso de ver que uma parte do seu pensamento também aqui se realizada. Todo ano um grupo de amigos de Häberle se reúne — eu nos dois últimos anos não consegui ir, por conta de limitações profissionais —, em 13 de maio, se faz um evento em homenagem a Peter Häberle, que é o dia de seu aniversário. E é muito interessante que depois das apresentações, do seminário, o professor Peter Häberle vai para o piano e faz apresentações, toca Beethoven. Em suma, fascinante ver uma personalidade assim tão aberta e plural. Que fala de música, de poesia. Tem uma obra do professor em que ele discute constitucionalismo e a poesia. Também estuda os clássicos, e o significado dos clássicos, agora da literatura para o Direito como um todo. Então são coisas assim que, me parecem, fazem dele uma personalidade bastante singular.

Hansen — Espero que esse depoimento depois possa ser utilizado pelos futuros historiadores do Direito também para repensar um pouco esse momento turbulento em que nós vivemos.
Gilmar — Dizer da alegria de estar aqui, e dizer que, de fato, Curitiba, por muitas razões, está na minha biografia. Eu, naquela saga que descrevi daquele período momentoso do constitucionalismo brasileiro, de renascimento, nós nunca podemos esquecer da 7ª Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil que se deu em Curitiba, com a presença de gente, a mais diversa, todos elas lideradas, à época, do Raymundo Faoro, que foi um jurista muito singular. Deixou essa obra marcante, Os Donos do Poder, uma obra fundamental para a Sociologia e as Ciências Políticas brasileiras. Mas sobretudo a sua obra de reinstitucionalização do Brasil. Faoro exatamente conversava com todas as alas. Lembro que aí, em Curitiba, falou sobre estado de emergência o ministro professor Oscar Corrêa, que depois viria a ser ministro, e foi ministro da Justiça e do Supremo. E o ambiente era tão tenso naquela época, também do lado dos que defendiam a democracia, que o ministro Corrêa quase não conseguiu falar, porque todos o insultavam, e o Faoro, disse: 'Precisamos discutir isso, porque faz parte do novo regramento constitucional, do regramento do futuro", que apareceu no Estado de Sítio e no estado de defesa. Portanto, só para você ver o ambiente que se criava e a importância. E ali estavam figuras importantes, o Evaristo Morais, o Pontes de Miranda. Tenho até uma foto no meu gabinete desse evento porque, de fato, foi um momento muito singular da vida nacional que vale lembrar.




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Revista Consultor Jurídico, 5 de novembro de 2020, 8h18

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